Podczas 28. odcinka programu ŁĄCZY NAS KARNE w sezonie 2024 analizowano odpowiedzialność karną za prowokację.
Gościem programu 14 października 2024 r. był Mateusz Wiktorek – doktorant w Szkole Doktorskiej Nauk Społecznych, Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, współautor artykułu o kwalifikacji prawnej prowokacji na przykładzie „łowców pedofilów” oraz autor artykułu o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych organów ścigania na tle działalności „łowców pedofilów”.
Nakłanianie innej osoby do złego może stanowić karalną prowokację. Inaczej postrzega się bowiem osobę, która samoistnie ma zamiar popełnienia przestępstwa, a inaczej osobę, która powzięła taki zamiar w efekcie prowokacji. Karalność prowokacji wynika z art. 24 k.k.: „Odpowiada jak za podżeganie, kto w celu skierowania przeciwko innej osobie postępowania karnego nakłania ją do popełnienia czynu zabronionego; w tym wypadku nie stosuje się art. 22 i 23”.
Mateusz Wiktorek wskazał, że prowokacja, o której mowa w art. 24 k.k., jest podobna do podżegania, o którym mowa w art. 18 § 2 k.k., tylko celem prowokatora, w przeciwieństwie do podżegacza, jest skierowanie przeciwko osobie prowokowanej postępowania karnego. Prowokatora i podżegacza przede wszystkim odróżnia intencja działania. Ponadto celem prowokatora jest to, aby inna osoba „popełniła” czyn zabroniony, natomiast podżegacz chce, aby inna osoba „dokonała” czynu zabronionego. W doktrynie wskazuje się, że prowokator zazwyczaj nie chce, aby przestępstwo docelowe zostało dokonane przez osobę prowokowaną, bowiem chce, aby została ona pociągnięta do odpowiedzialności karnej za czyn, który nie realizuje wszystkich znamion przestępstwa docelowego, ale na danym etapie prowokacji jest już karalny.
Prowokacja obywatelska i prowokacja policyjna
Jednym z problemów związanych z prowokacją jest uzasadnienie jej kryminalizacji, gdyż prowokator niejako działa w szczytnym celu – chce skierować postępowanie karne przeciwko osobie, która zamierza popełnić czyn zabroniony. Ten argument podnoszony jest szczególnie w kontekście działalności tzw. łowców pedofilów i szerzej – „prowokacji obywatelskich”.
Jak wskazał Mateusz Wiktorek, nie ma badań kryminologicznych, które by dowodziły temu, że osoba, która uległa prowokacji, na pewno dopuściłaby się danego czynu zabronionego w przyszłości.
Nie ma zatem gwarancji, że gdyby do prowokacji nie doszło, to czyn zabroniony i tak zostałby popełniony przez daną osobę. Z tego powodu nie należy stwarzać ryzyka popełnienia czynu zabronionego, dlatego prowokacja powinna być kryminalizowana. To obowiązkiem organów ścigania, a nie obywateli, jest egzekwowanie odpowiedzialności karnej za przestępstwa. Zdaniem Mateusza Wiktorka zasadą powinno być to, że nie można nikogo prowokować, a jeżeli jest to konieczne, to tylko po spełnieniu warunków ściśle określonych ustawowo.
W przestrzeni publicznej można czasami dostrzec posługiwanie się określeniem „prowokacji dziennikarskiej”, która ma stanowić podtyp „prowokacji obywatelskiej”. Nie ma jednak ogólnej zasady, zgodnie z którą dziennikarzom wolno popełniać czyny zabronione. Powinno być oczywiste, że dziennikarzom nie wolno popełniać czynów zabronionych i dziennikarzy nie można usprawiedliwiać pozaustawowym kontratypem prowokacji dziennikarskiej (chociażby z tego powodu, iż kontratypy pozaustawowe nie istnieją).
Według Mateusza Wiktorka w przestrzeni publicznej powinno obowiązywać zaufanie, że obywatel nie jest kuszony przez państwo, ale także przez innych obywateli.
Istnieje ryzyko, że „prowokacje obywatelskie” będą obejmowały coraz więcej zachowań z uwagi na emocje społeczne im towarzyszące, np. zakup alkoholu lub papierosów przez małoletniego, prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości, niewydawanie paragonu. Mateusz Wiktorek przekonywał, że obywatele nie mogą wyręczać organów ścigania. Nie można akceptować zastępowania państwa przez obywateli. Z Konstytucji wyprowadza się zasadę ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Tę zasadę można przekładać również na relacje między obywatelami, którzy nie powinni się wzajemnie prowokować, aby nie zaburzać stosunków społecznych.
Podobne, choć zupełnie odrębne rodzajowo od prowokacji, są czynności operacyjno-rozpoznawcze organów ścigania, które nazywane są także „prowokacją policyjną”, uregulowane w ustawie z 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Przeprowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych przez organy ścigania na podstawie wyraźnej podstawy prawnej nie realizuje znamion prowokacji z art. 24 k.k. W swoim artykule Mateusz Wiktorek omawia problematykę czynności operacyjno-rozpoznawczych organów ścigania na tle działalności tzw. łowców pedofilów (M. Wiktorek, Czynności operacyjno-rozpoznawcze organów ścigania na tle działalności łowców pedofilów, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2023, nr 2, s. 137–155).
Organy ścigania, w podjęciu czynności operacyjno-rozpoznawczych, po pierwsze ogranicza katalog przestępstw, w stosunku do których dopuszczalne jest ich podjęcie, określony w art. 19 ust. 1 u.P. Po drugie, celem tych czynności, które przyjmują m.in. formę tzw. zakupu kontrolowanego lub łapówki kontrolowanej, tj. „prowokacji policyjnej”, ma być sprawdzenie uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwie oraz ustalenie sprawców i uzyskanie dowodów przestępstwa. Mateusz Wiktorek zaznaczył, że ustawodawca już na wstępie wymaga uprawdopodobnienia, chociażby do pewnego stopnia, faktu popełnienia przestępstwa. W przypadku „prowokacji obywatelskiej” zasadniczo dochodzi do wykreowania przez prowokatora całej sytuacji prowokacyjnej. Ponadto, co istotne, „prowokacja policyjna”, zgodnie z art. 19a ust. 2 u.P., może polegać na „złożeniu propozycji”, a nie na „nakłanianiu”, o którym mówi art. 24 k.k. Propozycja odznacza się znacznie mniejszym oddziaływaniem psychicznym na drugą osobę niż nakłanianie, stąd posługiwanie się, w kontekście czynności operacyjno-rozpoznawczych organów ścigania, określeniem „prowokacji policyjnej” jest jedynie pomocnicze.
Co jest prowokacją?
Czynność sprawcza prowokacji opisanej w art. 24 k.k. to nakłanianie. Jeżeli zachowanie danej osoby przybiera formę sugestii lub pytania, to nie realizuje ono znamion prowokacji. Ponadto przepis art. 24 k.k. nie obejmuje sytuacji, w której prowokator ułatwia innej osobie popełnienie czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego, czyli tzw. prowokacyjnej pomocy. Takie zachowanie może jednak realizować znamiona z art. 18 § 3 k.k., tj. pomocnictwa w czynie zabronionym.
Mateusz Wiktorek wyjaśnił, że prowokacja musi być skonkretyzowana przedmiotowo (musi dotyczyć konkretnego czynu zabronionego) oraz podmiotowo (musi dotyczyć konkretnej osoby prowokowanej).
Znamiona prowokacji z art. 24 k.k. są zrealizowane, gdy prowokator, w wyniku nakłaniania, wzbudził zamiar popełnienia czynu zabronionego u osoby prowokowanej w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego (nie musi ona jednak popełnić czynu zabronionego, do którego została nakłoniona). To oznacza, że znamiona prowokacji nie są zrealizowane, gdy osoba prowokowana powzięła już wcześniej zamiar popełnienia czynu zabronionego, objętego treścią nakłaniania przez prowokatora. Jak tłumaczył Mateusz Wiktorek, prowokacyjne nakłanianie nie musi obejmować wskazania przez prowokatora konkretnego przepisu Kodeksu karnego, którego znamiona ma zrealizować osoba prowokowana. Wystarczający jest opis zachowania, które odpowiada typowi czynu zabronionego z Kodeksu karnego. Nie wystarczy jednak, że jest to zachowanie negatywnie oceniane moralnie, ponieważ musi być to zachowanie stypizowane w Kodeksie karnym.
Mateusz Wiktorek wskazał, że prowokacja może również polegać na nakłanianiu do przejścia do kolejnego etapu czynu zabronionego (z przygotowania do usiłowania, z przygotowania do dokonania, z usiłowania do dokonania). Jeżeli osoba prowokowana sama powzięła zamiar jedynie przygotowania lub usiłowania czynu zabronionego (etapu przed dokonaniem czynu zabronionego) i chciała zatrzymać się na tym etapie pochodu przestępstwa, to prowokacja może polegać odpowiednio na nakłanianiu przez prowokatora do usiłowania lub dokonania tego czynu zabronionego.
Kwalifikacja prawna prowokacji
Różnica między treścią art. 18 § 2 k.k. (podżeganie) i art. 24 k.k. (prowokacja), a więc odpowiednio nakłanianie do „dokonania” czynu zabronionego i do „popełnienia” czynu zabronionego (w celu skierowania postępowania karnego przeciwko innej osobie), zwraca uwagę na problem kwalifikacji prawnej prowokacji. Zasadniczo w doktrynie twierdzi się, że kwalifikacja prawna prowokacji obejmuje art. 24 k.k. i typ czynu zabronionego z części szczególnej Kodeksu karnego. Skoro prowokator zazwyczaj nie chce, aby przestępstwo docelowe zostało dokonane przez osobę prowokowaną, ale chce, aby została ona pociągnięta do odpowiedzialności karnej za czyn, który nie realizuje wszystkich znamion przestępstwa docelowego, ale na danym etapie prowokacji jest już karalny, to kwalifikacja prawna prowokacji powinna wiernie odzwierciedlać modus operandi prowokatora, fakt historyczny, który ma podlegać ocenie prawnokarnej. Problematykę kwalifikacji prawnej prowokacji prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki i Mateusz Wiktorek omawiają w swoim artykule [M. Małecki, M. Wiktorek, Kwalifikacja prawna prowokacji (na przykładzie łowców pedofilów), „Państwo i Prawo” 2023, nr 9, s. 65–79].
Przyjęcie odpowiedniej kwalifikacji prawnej prowokacji może mieć fundamentalne znaczenie z punktu widzenia wymiaru kary, ponieważ zgodnie z art. 24 k.k. w zw. z art. 19 § 1 k.k., sąd wymierza karę za prowokację w granicach zagrożenia przewidzianego za sprawstwo. Chodzi o sprawstwo czynu zabronionego, do którego nakłaniał prowokator, a który może dotyczyć jednego z etapów pochodu przestępstwa. Przykładowo, prowokacja do zabójstwa (zagrożonego karą dożywotniego pozbawienia wolności) i prowokacja do przygotowania do zabójstwa (zagrożonego karą do 15 lat pozbawienia wolności) są zagrożone różnymi karami, choć przestępstwem docelowym jest zabójstwo.
Mateusz Wiktorek tłumaczył, że kwalifikacja prawna prowokacji powinna pozostawać w związku z poszczególnymi etapami czynu zabronionego, do którego nakłania prowokator, tj. przygotowaniem, usiłowaniem lub dokonaniem.
Przygotowanie zasadniczo jest niekaralne (w tym m.in. przygotowanie do kradzieży), ale ustawodawca w części szczególnej Kodeksu karnego wprowadza kryminalizację przygotowania do niektórych przestępstw, np. przygotowanie do zabójstwa z art. 148 § 5 k.k. Usiłowanie jest karalne i może przybierać formę usiłowania udolnego (art. 13 § 1 k.k.) oraz usiłowania nieudolnego (art. 13 § 2 k.k.). Tak samo karalne jest dokonanie, które obejmują praktycznie wszystkie typy czynów zabronionych z Kodeksu karnego. Prowokacja może zatem polegać na prowokowaniu do dokonania czynu zabronionego, usiłowania (udolnego lub nieudolnego) czynu zabronionego oraz przygotowania do czynu zabronionego. Jak wskazał Mateusz Wiktorek, kwalifikacja prawna prowokacji, oprócz art. 24 k.k., powinna zawierać przepis opisujący typ czynu zabronionego, do którego nakłania prowokator, ale także ewentualnie przepis precyzujący etap tego czynu zabronionego.
Prowokacja łowców pedofilów
Związana z działalnością tzw. łowców pedofilów prowokacja do przestępstwa pedofilskiego może obejmować cztery różne sytuacje i kwalifikacje prawne, połączone z art. 24 k.k. Pochód przestępstwa pedofilskiego może być bowiem następujący:
- przygotowanie do przestępstwa pedofilskiego, tj. przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. (np. złożenie propozycji seksualnej przez Internet i zmierzanie do jej realizacji; wymaga obecności małoletniego do lat 15),
- usiłowanie udolne przestępstwa pedofilskiego, tj. art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. (np. wejście do pokoju, w którym przebywa małoletni do lat 15, w celu obcowania płciowego),
- usiłowanie nieudolne przestępstwa pedofilskiego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. (np. wejście do pokoju, w którym przebywa osoba dorosła, w błędnym przekonaniu, że jest tam małoletni do lat 15, w celu obcowania płciowego),
- dokonanie przestępstwa pedofilskiego, tj. art. 200 § 1 k.k. (np. obcowanie płciowe; wymaga obecności małoletniego do lat 15).
Z powodu sposobu przeprowadzenia prowokacji dokonanie przestępstwa docelowego może być niemożliwe. Modus operandi „łowców pedofilów” w zdecydowanej większości przypadków polega na tym, że sytuacja jest od samego początku zaaranżowana i nie bierze w niej udziału małoletni do lat 15, dlatego nie może być on zagrożony. Ponadto ujęcie „pedofila” (nie każda z tych osób jest dotknięta zaburzeniem preferencji seksualnych, a w konsekwencji nie każda jest pedofilem w rozumieniu medycznym) często odbywa się w miejscu publicznym, gdzie przejście do etapu usiłowania przestępstwa pedofilskiego, czyli bezpośredniego zmierzania do np. obcowania płciowego, również wydaje się niemożliwe. To oznacza, że zasadniczo „łowcy” ujmują „pedofila” na etapie przygotowania do przestępstwa pedofilskiego.
Powyższy wniosek wymaga rozstrzygnięcia jeszcze jednego problemu, ponieważ wymiana korespondencji pomiędzy „łowcą” a „pedofilem” w założeniu ma doprowadzić do złożenia propozycji seksualnej, np. obcowania płciowego, którą w błędnym przekonaniu „pedofil” składa „łowcy”, czyli osobie dorosłej, a nie, jak sądzi, małoletniemu poniżej lat 15. Znamiona przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. wymagają, aby przedmiotem czynności wykonawczej był małoletni poniżej lat 15. Problematyczne jest zatem, czy „pedofil”, korespondując nieświadomie z „łowcą”, popełnia czyn zabroniony, co stanowi warunek odpowiedzialności prowokatora.
Mateusz Wiktorek zaznaczył, że odpowiedzialność karna prowokatora i osoby prowokowanej jest symetryczna.
Jeżeli prowokator nakłania do zachowania, które nie stanowi czynu zabronionego, to odpowiedzialność karna za prowokację jest wykluczona. Wykluczona jest również odpowiedzialność osoby prowokowanej, skoro prowokator chce skierować postępowanie karne o zachowanie, które nie jest czynem zabronionym. W związku z tym przyjęcie, że „pedofil” popełnia czyn zabroniony, w konsekwencji oznacza, iż nakłanianie go do tego przez „łowców” realizuje znamiona prowokacji z art. 24 k.k. Natomiast przyjęcie, że „pedofil” nie popełnia czynu zabronionego, w konsekwencji oznacza, iż nakłanianie go do tego przez „łowców” nie realizuje znamion prowokacji z art. 24 k.k.
Mimo różnych poglądów doktryny, Mateusz Wiktorek opowiada się za poglądem, zgodnie z którym przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. to kryminalizacja przygotowania do przestępstwa pedofilskiego z art. 200 § 1 k.k. Czynność sprawcza polega na złożeniu propozycji seksualnej i zmierzaniu do jej realizacji, która ma następnie, przez etap usiłowania, doprowadzić do dokonania przestępstwa pedofilskiego z art. 200 § 1 k.k. Nie można usiłować przygotowania do przestępstwa, dlatego jeżeli w rzeczywistości propozycja seksualna „pedofila” jest skierowana do „łowcy”, osoby dorosłej, to nie są zrealizowane wszystkie znamiona z art. 200a § 2 k.k., więc takie zachowanie nie stanowi czynu zabronionego. Nieudolne przygotowanie nie jest czynem zabronionym. Nie można mówić, jak nazywa się to w orzecznictwie, o „usiłowaniu nieudolnym groomingu”.
Jak zauważył Mateusz Wiktorek, czyn „pedofila” jest w istocie „usiłowaniem przygotowania” do przestępstwa, a taka konstrukcja przeczy kolejności etapów przestępstwa (przygotowanie – usiłowanie – dokonanie).
W kontekście prowokacji zaznaczyć należy, że znamię „nakłaniania” z art. 24 k.k. wymaga aktywności sprawcy – karalna jest tylko tzw. aktywna prowokacja. Natomiast tzw. bierna prowokacja nie prowadzi do ponoszenia odpowiedzialności karnej. Uwagi dotyczące działalności tzw. łowców pedofilów wiążą się jedynie z przypadkami tzw. aktywnej prowokacji, czyli sytuacji, gdy „łowcy” aktywnie nakłaniają „pedofila” do złożenia propozycji seksualnej, które, jak wskazał Mikołaj Małecki, były rozpatrywane w praktyce sądowej. Bierne oczekiwanie na propozycję seksualną w wyniku zamieszczonego ogłoszenia w Internecie nie realizuje znamienia „nakłaniania”, które stanowi sedno karalnej prowokacji z art. 24 k.k. Nie oznacza to, że „łowcy” przy okazji tzw. biernej prowokacji nie mogą dopuszczać się innych przestępstw.
Podnoszona w orzecznictwie sądowym teza, że nie można wodzić obywateli na pokuszenie, czyli nie można obywateli niewinnych starać się robić winnymi popełnienia przestępstwa, stanowi drogowskaz postępowania dla państwa. Tylko w wyjątkowych i uzasadnionych przypadkach państwo może sięgać po instrumenty, które stwarzają bezpośrednią możliwość popełnienia przestępstwa przez obywatela. Powyższa teza-puenta ma analogiczne zastosowanie również do obywateli, którzy nie powinni wzajemnie testować swojego posłuchu wobec prawa.
#ŁĄCZYNASKARNE
Prowokacja Karalność nakłaniania do zła Nadużycia łowców pedofilów – 14 października 2024 r., gość: Mateusz Wiktorek
Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.
Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.
Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna Odpowiedzialność Nauki II.
Autor: Mateusz Wiktorek – Szkoła Doktorska Nauk Społecznych, Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego