Podczas 18. odcinka programu ŁĄCZY NAS KARNE w sezonie 2024 analizowano zasadność wyodrębniania kontratypów pozaustawowych w prawie karnym.
Gośćmi programu 13 maja 2024 r. byli: dr hab. Jan Kulesza, prof. UŁ – kierownik Zakładu Nauki o Przestępstwie Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Łódzkiego oraz dr hab. Jacek Potulski, prof. UG – kierownik Zakładu Kryminologii Katedry Prawa Karnego Materialnego i Kryminologii Uniwersytetu Gdańskiego, adwokat.
Kontratypy to okoliczności wyłączające bezprawność czynu, które dekompletują strukturę przestępstwa, a w konsekwencji prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej. „Kontratyp” to pojęcie ukute przez prof. dr. hab. Władysława Woltera, reprezentującego Krakowską Szkołę Prawa Karnego. Natomiast „Kontratypy wiosenne” to tytuł znanego artykułu prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego, który został opublikowany niespełna 25 lat temu (J. Warylewski, Kontratypy wiosenne, „Palestra” 1999, nr 7–8, s. 24–35).
W doktrynie prawa karnego utrwalił się podział na kontratypy ustawowe i kontratypy pozaustawowe. Kontratypami ustawowymi, przewidzianymi w Kodeksie karnym, są: kontratyp obrony koniecznej, kontratyp stanu wyższej konieczności i kontratyp dozwolonego ryzyka. Kontratypów pozaustawowych, wyinterpretowanych przez doktrynę i judykaturę, jest znacznie więcej, ich katalog nie jest jasno sprecyzowany, ponieważ ciągle się zmienia. To właśnie jeden z powodów poważnych wątpliwości, jakie wywołują kontratypy pozaustawowe.
Jan Kulesza wskazał, że kontratypy pozaustawowe nie istnieją.
Następnie przekonywał, że do uzasadnienia niekaralności różnych zjawisk społecznych nie jest konieczne sięganie do kontratypów pozaustawowych i szerzej – do instytucji kontratypu. Zgłębianie nauki o przestępstwie prowadzi do tego, że kontratypy pozaustawowe nie wpasowują się w nią z różnych względów. Zdaniem Jana Kuleszy kontratypy pozaustawowe nie mają racji bytu.
Kontratyp pozaustawowy kontra Konstytucja
Jak wyjaśnił Jan Kulesza, argumenty, które w przeszłości podnoszono w kontekście kontratypów pozaustawowych, nie były nieuzasadnione. Do pewnych konkluzji dochodzi się jednak z czasem. Zmienia się optyka na strukturę przestępstwa, a przede wszystkim zmienił się kontekst konstytucyjny prawa karnego.
Należy zauważyć, że argumenty o nienaruszaniu przez kontratypy pozaustawowe zasady nullum crimen sine lege rozpadają się, ponieważ nie ma różnicy między typizacją i kontratypizacją. Jan Kulesza tłumaczył, że każdy z tych procesów podlega pod klauzulę limitacyjną z tego względu, iż w istocie jest to ten sam proces prowadzący do innej konkluzji i powołał się na artykuł dr Ewy Plebanek (E. Plebanek, O obronie koniecznej i innych kontratypach w świetle zasady proporcjonalności, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2006, nr 1, s. 71–94). Ciągle są to te same dobra prawne pozostające w kolizji, które w jednym przypadku prowadzą do decyzji kryminalizacyjnej, a w drugim przypadku – do stwierdzenia, że dane zachowanie nie jest bezprawne, nie narusza normy sankcjonowanej. Koncepcja kontratypów ugruntowana w Konstytucji nie pozwala na argumentację, że do kontratypów pozaustawowych nie stosuje się klauzuli limitacyjnej i zasady proporcjonalności, których dotyczy art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Jan Kulesza podkreślił, że nie twierdzi, iż wszystkie okoliczności wiązane z kontratypami pozaustawowymi nie istnieją, tylko są lokowane na innej płaszczyźnie struktury przestępstwa – przed analizą bezprawności czynu. Na początku każdego procesu kryminalizacji usytuowana jest szkoda społeczna, zagrożenie dla dobra prawnego. To, co społeczeństwo uznaje za dopuszczalne, co nie szkodzi społeczeństwu, nie może być uznane za bezprawne, a dopiero wtórnie legalne poprzez zastosowanie kontratypu pozaustawowego. Choć nawet na poziomie kontratypów ustawowych, kodeksowych zdarzają się takie, które w opinii Jana Kuleszy nie mają racji bytu. Przykładowo kontratyp z art. 256 § 3 k.k. – opisane w nim zachowanie nie jest społecznie szkodliwe, nie realizuje znamion żadnego typu czynu zabronionego, dlatego nie może być uznawane za bezprawne, aby wtórnie legalizować je kontratypem.
Moralność publiczna i porządek publiczny to pojęcia konstytucyjne, a jednocześnie dobra prawnie chronione na gruncie prawa karnego. Podejście społeczne do moralności publicznej czy porządku publicznego zmienia się, przez co zmienia się także tło prawa karnego. Kwestia wszelkich okoliczności, które nie mogą prowadzić do odpowiedzialności karnej, jest zatem rozwiązywana na wcześniejszym etapie niż etap bezprawności czynu. Inną kwestią jest to, że są kontratypy, które ustawodawca musiał przewidzieć w Kodeksie karnym, żeby zdecydować, jak pierwotne zbalansowanie wartości konstytucyjnych ma być rozstrzygnięte w konkretnym przypadku, np. obrona konieczna, stan wyższej konieczności czy dozwolone ryzyko.
W przekonaniu Jana Kuleszy przyjęte dotychczas kontratypy pozaustawowe stanowią pretekst do tworzenia kolejnych.
W doktrynie głoszone są poglądy, że zarówno doktryna, jak i judykatura, mają prawo do tworzenia nowych kontratypów pozaustawowych. Według Jana Kuleszy to „postawienie wszystkiego na głowie” w kontekście nauki o strukturze przestępstwa. To w praktyce decydowanie o legalności, nie-bezprawności różnych zachowań przez władzę sądowniczą. Zaznaczył, że przypadki tworzenia kontratypów pozaustawowych nie spełniają założeń polskiej koncepcji kontratypów prof. dr. hab. Andrzeja Zolla ani niemieckiej koncepcji kontratypów pozaustawowych.
Poważny żart
Jan Kulesza w podręczniku pod swoją redakcją pisze, że: „Sama nazwa «kontratyp» wskazuje, że chodzi o okoliczności będące wzorcem uzasadniającym wyłączenie bezprawności czynu, powtarzalne, typowe, przeciwstawiane typom czynów karalnych określonych w ustawie i będące podstawą dla oceny konkretnego stanu faktycznego. Kontratypy mogą być budowane tylko wokół zachowań występujących typowo, w sposób powtarzalny, a nie wokół takich, które wystąpiły jednorazowo lub nie poddają się generalizacji. Już ta zasada staje na przeszkodzie sformułowaniu takich instytucji jak «kontratyp» sztuki czy «kontratyp» prowokacji dziennikarskiej, jako kontratypów pozaustawowych. Wskazane «kontratypy» nie istnieją” (J. Kulesza, [w:] Prawo karne materialne. Nauka o przestępstwie, ustawie karnej i karze, red. J. Kulesza, Warszawa 2023, s. 342). Podczas programu natomiast wskazał, że kontratyp ma sens tylko wtedy, gdy jest odniesiony do typu czynu zabronionego. Jeżeli nie dochodzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego, to nie jest potrzebny kontratyp.
Pozaustawowy kontratyp sztuki, który choć wziął się z żartu, a dokładniej artykułu naukowego (J.J. Nalewajko, R. Kubiak, Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, „Palestra” 2000, nr 9–10, s. 31–43), to został potraktowany poważnie. Jan Kulesza stwierdził, że pozaustawowy kontratyp sztuki jest niepotrzebny. Nie dochodzi bowiem do realizacji znamion typu czynu zabronionego w nośnych medialnie sprawach, które dotyczą zachowań ocenianych najczęściej jako znieważenia.
Karnistom nie wolno żartować, ponieważ tracą potem władzę nad swoim żartem – zauważył Jan Kulesza.
Innym przykładem jest pozaustawowy kontratyp prowokacji dziennikarskiej. Jan Kulesza wyjaśnił, że z trzech orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczących art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, czyli wolności wypowiedzi, Trybunał tylko w jednym wskazał, że ukaranie dziennikarza naruszyło art. 10 Konwencji, ponieważ nie było innego sposobu pozyskania materiału dowodowego, jak poprzez posłużenie się urządzeniem podsłuchowym. Jednocześnie Trybunał w każdym z tych trzech orzeczeń podkreślił, że nie ma ogólnej zasady, według której dziennikarzowi wolno popełniać czyny zabronione. Powinno być oczywiste, że dziennikarzom nie wolno popełniać czynów zabronionych. W tym kontekście Jan Kulesza przywołał polski przypadek posiadania środków odurzających, zakupionych w Darknecie przez dziennikarza. Zwrócił uwagę, że to czyn karalny, którego nie można usprawiedliwić pozaustawowym kontratypem prowokacji dziennikarskiej.
Sądy nie mogą tworzyć kontratypów pozaustawowych. Ta zasada dotyczy także Sądu Najwyższego, który złamał ją w wyroku z 14 października 2019 r. (sygn. II KK 381/18), do którego Jan Kulesza opracował glosę (J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 14 października 2019 r. (sygn. akt II KK 381/18), „Przegląd Prawa Konstytucyjnego” 2020, nr 2, s. 403–409). Zdaniem Jana Kuleszy to przykład podążania utartymi ścieżkami przez sądy, ponieważ liczba możliwości doprowadzenia do nieprzypisania odpowiedzialności karnej – nie procesowo, ale w ramach struktury przestępstwa – jest duża.
Jak stwierdził Jan Kulesza, kontratypy są często stosowane, ale rzadko prawidłowo.
Zmienia się percepcja zwyczaju chociażby takiego jak śmigus-dyngus. Przez niektóre osoby z młodego pokolenia, zachowania, które realizują ten zwyczaj, mogą być uznawane za atakujące ich dobra prawne. Oceny społeczne poszczególnych zachowań różnią się w zależności od zwyczajów panujących nawet w danym regionie Polski, w mieście czy na wsi – za tymi zwyczajami podąża prawo karne.
Zwyczaj jako źródło prawa na korzyść
Jacek Potulski wskazał, że kontratypy pozaustawowe istnieją – istnieją w Trójmieście, Toruniu, Poznaniu, we Wrocławiu oraz w Sądzie Najwyższym.
Następnie tłumaczył, że pomysł na kontratypy pozaustawowe, czyli modyfikację odpowiedzialności karnej okolicznościami pozaustawowymi, bierze się od koncepcji źródeł prawa na korzyść i na niekorzyść prof. dr. hab. Mariana Cieślaka, przejętej następnie przez prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego. Piramida źródeł prawa karnego z perspektywy prof. dr. hab. Mariana Cieślaka jest taka, że na szczycie piramidy znajdują się: Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, w tym prawo Unii Europejskiej, oraz ustawy – to „maksymalne” akty prawne, które mogą oddziaływać na niekorzyść oskarżonego. Wszystkie akty prawne niższej rangi mogą oddziaływać tylko na korzyść oskarżonego. Na samym dole piramidy znajdują się zwyczaj i prawo zwyczajowe, z których wyprowadza się prawo do „zmniejszania” odpowiedzialności karnej, która została ukształtowana w ustawie.
Jak podkreślił Jacek Potulski, kontratyp musi mieć typowy, powtarzalny charakter oraz konkretne znamiona. Kontratypy wiosenne odnoszą się do zwyczajów takich jak topienie marzanny, prima aprilis, śmigus-dyngus czy sobótka, znanych od kilku wieków. Kontratypy pozaustawowe są zakorzenione w tradycji, historii. Podobnie z pozaustawowymi kontratypami weselnymi, w tym pozaustawowym kontratypem dotyczącym rozbijania szkła przed domem panny młodej, co wciąż jest praktykowane na wsiach kaszubskich, czy pozaustawowym kontratypem związanym z brakiem tablicy rejestracyjnej na pojeździe z parą młodą – zamiast niej jest tablica weselna z napisem „para młoda”. To drugie zachowanie jest podobne do wykroczenia, co wywołuje pytanie o ewentualne ponoszenie odpowiedzialności karnej. Jacek Potulski wskazał, że to jest istota kontratypu – dochodzi do naruszenia regulacji karnoprawnej, zachowanie takie ma pewien ładunek społecznej szkodliwości (anonimowość, utrudnienie identyfikacji kierującego), ale ze względu na – relatywnie nowy – zwyczaj, nie dochodzi do przypisania odpowiedzialności karnej. Wówczas kontratyp pozaustawowy zmniejsza społeczną szkodliwość czynu. Jest mnóstwo sytuacji, które prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej, gdy są społecznie uzasadnione. Zdaniem Jacka Potulskiego są zwyczaje, które powinny być analizowane przed kwestią bezprawności czynu, ale tablica weselna jest przykładem, że wspomniane zachowanie jest bezprawne, ale bezprawność jest wyłączona kontratypem pozaustawowym.
W opinii Jacka Potulskiego pozaustawowy kontratyp Halloween przyjął się w Polsce, ponieważ święto Halloween stało się już elementem polskiej kultury.
Drobne psikusy, takie jak np. posmarowanie czekoladą zamka do drzwi, są już dopuszczalne. Odniósł się także do pozaustawowego kontratypu prank’a, który odnosi się do wytworzenia sztucznej sytuacji, po to, aby nagrać reakcje ludzi. Zdaniem Jacka Potulskiego taki kontratyp pozaustawowy nie przyjął się jeszcze w Polsce, ponieważ prank nie został dotąd oceniony na poziomie znamion, a kontratyp ma swoje znamiona, typowe cechy.
Kontratyp-yeti
Jak tłumaczył Jacek Potulski, obecnie najważniejszy kontratyp pozaustawowy, poza zgodą „pokrzywdzonego” (zaznaczył, że określenie to zawiera w sobie błąd, bowiem skoro dzierżyciel zgodził się na naruszenie danego dobra prawnego, to nie jest pokrzywdzony), która jest „matką” wszystkich kontratypów pozaustawowych, to pozaustawowy kontratyp prawa do obrony. Ma on stwarzać możliwość składania fałszywych zeznań na Policji, w prokuraturze czy sądzie, w celu realizacji swojego prawa do obrony. Przekonywał, że powyższy kontratyp pozaustawowy jest ustalony – w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 9 listopada 2021 r. (sygn. I KZP 5/21), dotyczącej art. 233 § 1a k.k., jasno wskazuje się na istnienie kontratypu pozaustawowego. W oparciu o pozaustawowy kontratyp prawa do obrony umarzane są postępowania karne.
Innym przykładem jest pozaustawowy kontratyp sztuki. Zniszczenie obrazu przez artystę innego niż autor, oblanie zupą pomidorową lub farbą dzieła sztuki przez działaczy ekologicznych, zwracających uwagę na problemy środowiska naturalnego, to tylko przykłady zdarzeń, do których coraz częściej dochodzi w przestrzeni publicznej.
Jacek Potulski wskazał, że pozaustawowy kontratyp sztuki to „prawnicze yeti”, ponieważ w praktyce ciężko go znaleźć.
Przy ocenie powyższych zdarzeń odwołał się do zasady subsydiarności prawa karnego. Zasadniczo takie zachowania są publiczne – wiadomo, kto ich dokonał. Z tego względu Jacek Potulski zastanawiał się, czy w takich sytuacjach niewystarczające byłoby prawo cywilne. Dla niektórych osób pozapenalne konsekwencje ukarania za przestępstwo są bardzo poważne. To wymaga analizy, jak powinna się wówczas kształtować odpowiedzialność – w kontekście pierwszego przykładu – za zniszczenie cudzej rzeczy, aby zapewnić możliwość spektakularnego wyrazu artystycznego. Natomiast zdarzenia z udziałem działaczy ekologicznych, według Jacka Potulskiego, to przejaw swego rodzaju obywatelskiego nieposłuszeństwa – chodzi o pokazanie poważniejszego problemu. Podsumowując ten wątek dodał, że brak społecznej szkodliwości czynu, z uwagi na subsydiarność prawa karnego, powinien powodować przejście na ścieżkę prawa cywilnego.
Zwyczaj to „ustawa”?
W opinii Jacka Potulskiego większy problem z kontratypami pozaustawowymi jest nie na poziomie materialnoprawnym, ale na poziomie procesowoprawnym, tzn. przy realizacji której przesłanki z art. 17 § 1 k.p.k. możliwe jest umorzenie postępowania karnego. W art. 17 § 1 k.p.k. przewidziane są przesłanki niewszczynania postępowania karnego lub umorzenia wszczętego postępowania karnego. Do kontratypów ustawowych wprost odnosi się art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.: „Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy (…) ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa”. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wskazał, że to procesowy argument za tym, iż ustawa ma stanowić, że nie ma przestępstwa – kontratyp musi być ustawowy (nawiązuje do tej kwestii w swoim artykule: M. Małecki, Kontratyp sztuki de lege lata, [w:] Odpowiedzialność karna artysty za obrazę uczuć religijnych, red. F. Ciepły, Warszawa 2014, s. 136–149).
W odniesieniu do tego Jacek Potulski wyjaśnił, że kontratyp pozaustawowy bardzo rzadko stanowi podstawę umorzenia postępowania karnego.
W praktyce spotkał się jednak z umorzeniami postępowań karnych dotyczących wspomnianego art. 233 § 1a k.k., a więc fałszywych zeznań, których podstawą był przytoczony art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Twierdzi się bowiem, że przez pojęcie „ustawy” rozumie się całokształt stanu prawnego, a nie tylko akty prawne o nazwie „ustawa”, w tym np. Konstytucję czy ratyfikowane umowy międzynarodowe. Jeżeli dopuścić źródła prawa karnego na korzyść, które mają niższą rangę niż ustawa, to podstawą umorzenia może być również zwyczaj i prawo zwyczajowe. Zwłaszcza, że na gruncie art. 4 k.k. ustabilizowały się poglądy doktryny i orzecznictwa, iż przez pojęcie „ustawy” rozumie się właśnie stan prawny, a niekoniecznie tylko akty prawne o nazwie „ustawa”. Jacek Potulski tłumaczył, że taka jest interpretacja w praktyce – przy kontratypach pozaustawowych zastosowanie znajduje art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., a nie art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. („Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy (…) zachodzi inna okoliczność wyłączająca ściganie”).
Na koniec Mikołaj Małecki zapytał, czy kontratypy pozaustawowe nie zmieniają jedynie reżimu odpowiedzialności z karnej na cywilną, nie wyłączając całkowicie odpowiedzialności prawnej danej osoby. Mianowicie, czy kontratypy pozaustawowe zwalniają tylko z odpowiedzialności karnej, a wciąż możliwe jest egzekwowanie odpowiedzialności cywilnej. Jacek Potulski odpowiedział, że zgoda „pokrzywdzonego” w zasadzie wyłącza każdą odpowiedzialność, choć w przypadku większości kontratypów pozaustawowych pozostaje możliwość egzekwowania odpowiedzialności cywilnej.
Dyskusja na temat kontratypów pozaustawowych najprawdopodobniej pozostanie wiecznie żywa. W nauce prawa karnego to zagadnienie szeroko opisywane (m.in. M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022). Uwzględnienie argumentów obu stron sporu doktrynalnego wymaga odniesienia i stanowczego stwierdzenia, że kontratypy pozaustawowe nie istnieją.
#ŁĄCZYNASKARNE
Kontratypy wiosenne – 13 maja 2024 r., goście: dr hab. Jan Kulesza, prof. UŁ i dr hab. Jacek Potulski, prof. UG
Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.
Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.
Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna Odpowiedzialność Nauki II.
Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego
