Ustawodawca stworzył w art. 279a k.k. bubel prawny, który zamiast przecinać rzekome wątpliwości otwiera je w innym miejscu.
Moją uwagę w noweli Kodeksu Karnego procedowanej w parlamencie przykuł nowy podtyp przestępstwa wśród czynów przeciwko mieniu:
Art. 279a. § 1. Kto dokonuje transakcji płatniczej przy użyciu pieniądza elektronicznego bez zgody osoby uprawnionej do dysponowania tym pieniądzem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
W obecnym stanie prawnym czyn polegający na wykorzystaniu cudzego pieniądza elektronicznego mógł być subsumowany pod normę z art. 287 k.k. w zakresie, w jakim jest to osiągnięcie korzyści majątkowej polegające na zmianie zapisu danych informatycznych, bez upoważnienia prawowitego posiadacza.
Chodzi o pieniądz elektroniczny
Projektodawca w uzasadnieniu wskazał, że projektowany podtyp art. 279a k.k. jest dedykowany do kryminalizacji czynów związanych z bankowością internetową oraz instrumentami płatniczymi. Wśród 58 stron uzasadnienia nowelizacji aż 4 poświęcono właśnie temu czynowi (pkt 18.). Na stronie 47. wskazano:
„Proponowana inicjatywa legislacyjna ma na celu prawnokarną ochronę klientów bankowości internetowej i osób korzystających z bankowości mobilnej oraz stanowi próbę kompleksowego uregulowania kwestii płatności za pomocą pieniądza elektronicznego.”
Wyjaśnijmy więc, czym jest pieniądz elektroniczny. Projektodawca, reprezentując postulat jedności systemu prawa odwołuje się w uzasadnieniu do definicji z Ustawy o usługach płatniczych (UoUP): art. 2 pkt 21a) – pieniądz elektroniczny – wartość pieniężna przechowywana elektronicznie, w tym magnetycznie, wydawana, z obowiązkiem jej wykupu, w celu dokonywania transakcji płatniczych, akceptowaną przez podmioty inne niż wyłącznie wydawca pieniądza elektronicznego.
Autor, czyli Ministerstwo Sprawiedliwości, wyjaśnia jednak, co ma rozwiązywać w polityce karnej czyn z art. 279a k.k., w którym przedmiotem czynności wykonawczej ma być wspomniany pieniądz elektroniczny:
„Obok typów czynów zabronionych, których przedmiotem może być również rzecz w znaczeniu materialnym, paliwo czy energia, występują w praktyce także czyny charakterystyczne dla pieniądza elektronicznego. Można w tym miejscu tytułem przykładu wskazać np. na hacking […], skimming – działanie przestępcze polegające na skopiowaniu przy użyciu urządzenia zainstalowanego np. na wlocie kart w bankomacie (tzw. skimmera) danych z paska magnetycznego karty płatniczej, co następnie umożliwia zdublowanie takiej karty, phishing – metoda oszustwa, w której przestępca podszywa się pod inną osobę lub organizację w celu wyłudzenia określonych informacji (np. danych logowania do bankowości internetowej) lub nakłonienia ofiary do realizacji określonych działań, sniffing – przechwytywanie przez nieuprawnione osoby informacji przesyłanych w lokalnych sieciach, a także sieciach WiFi, czy spoofing – rozumiany jako podszywanie się pod inny element systemu informatycznego, np. komputer innego użytkownika, w celu wykorzystania go jako narzędzia do dokonywania innych bezprawnych działań, np. do przeprowadzenia ataków na określone strony internetowe.” [s. 47 i 48 uzasadnienia]
Żeby nie pozostawić wątpliwości, jaki jest zakres zastosowania regulacji, w uzasadnieniu powtarzane jest konsekwentnie, o jaki rodzaj ataku na mienie chodzi:
„w szczególności bezpieczeństwu środków zgromadzonych na rachunku bankowym, do których dostęp możliwy jest na odległość za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania i przechowywania danych, takich jak komputer, telefon itp. […] Na gruncie polskiego ustawodawstwa karnego przestępstwa związane z bankowością elektroniczną jak dotąd nie stanowiły odrębnej kategorii czynów karalnych. […] Reprezentatywnym ich przykładem [trudności kwalifikacyjnych-dopisek PMD] jest kwestia kwalifikacji prawnej zachowania polegającego na dokonaniu zapłaty tzw. kartą zbliżeniową wbrew woli jej właściciela. […] Z tego względu, celem wyeliminowania tych wątpliwości interpretacyjnych, proponuje się penalizację dokonania transakcji płatniczej przy użyciu pieniądza elektronicznego bez zgody osoby uprawnionej do dysponowania tym pieniądzem.” [s. 49 i 50].
A tak naprawdę chodzi o…
Rysuje się więc istotny dysonans pomiędzy tym, co zakłada uzasadnienie, a tym, co dekodować można z podtypu w art. 279a k.k. Skoro już wskazano na definicję pieniądza elektronicznego z ustawy o usługach płatniczych, to należy konsekwentnie przyjąć, że nie ma ona w swoim definiensie środków zgromadzonych na rachunkach bankowych.
Dlatego też czynności kartami powiązanymi z rachunkami bankowymi nie są czynnościami związanymi z pieniądzem elektronicznym. W konsekwencji czyn z art. 279a k.k. nie będzie podstawą penalizacji zachowań opisanych w uzasadnieniu.
Zapisy na rachunkach bankowych to bardziej pieniądz sieciowy (powiązany z systemem bankowym). Zdefiniowany przez UoUP pieniądz elektroniczny to natomiast niepowiązane z żadnymi rachunkami bankowymi elektroniczne portmonetki np. niektóre karty miejskie, przedpłacone karty płatnicze czy zapisy na serwerach umożliwiające płatności użytkownikom np. niektóre w architekturze rozproszonych rejestrów.
W gruncie rzeczy samo uzasadnienie, jak i projekt ustawy (opublikowane już w styczniu 2019 r. na stronach Rządowego Centrum Legislacji) usuwają tylko pozorne wątpliwości. Sugerowane trudności kwalifikacyjne można by sprowadzić do sporu pomiędzy oryginalizmem a tekstualizmem w procesie dekodowania normy prawnej. Niemniej jednak od marca 2017 roku w definicji rzeczy ruchomej w art. 115 § 9 k.k. znajduje się także środek pieniężny zapisany na rachunku, co przecinać powinno debatę o wyłącznie fizykalnej naturze rzeczy zdatnej do kradzieży.
Uzyskiwanie dostępu do cudzej rzeczy wbrew woli jej dysponenta to włamanie. Włamanie to także uzyskiwanie dostępu do systemu elektronicznego. Zabranie cudzej rzeczy w celu przywłaszczenia to nic innego jak kradzież. Dlatego też zupełnie prawidłowe jest subsumowanie wszystkich zachowań opisanych przez projektodawce skutkujących uszczupleniem mienia poszkodowanego jako kradzieży z włamaniem z istniejącego art. 279 k.k. Szerzej opisywaliśmy i dostarczaliśmy szeregu argumentów, co do prawidłowości tej kwalifikacji, w szczególności dla elementarnego przypadku transakcji bez konieczności autoryzacji (tylko zbliżeniowo), już ponad rok temu w Rzeczpospolitej z dr Mikołajem Małeckim z UJ – patrz tu pełny tekst.
Instrument płatniczy
Gdyby jednak próbować, co uważam za naddatkowe, wyodrębnić osobny podtyp dla celu osobnej penalizacji opisanych w uzasadnieniu przez projektodawcę czynów, należałoby to zrobić korzystając z innych lecz adekwatnych definicji ze wspomnianej już ustawy o usługach płatniczych.
Aby spenalizować stricte zachowania z kartą jako przedmiotem czynności wykonawczej można by skorzystać z definicji karty płatniczej z art. 2 pkt. 15 UoUP tj:
“karta płatnicza – karta uprawniającą do wypłaty gotówki lub umożliwiającą złożenie zlecenia płatniczego za pośrednictwem akceptanta lub agenta rozliczeniowego, akceptowaną przez akceptanta w celu otrzymania przez niego należnych mu środków, w tym kartę płatniczą w rozumieniu art. 2 pkt 15 rozporządzenia (UE) 2015/751”.
Aby jednak objąć szersze spektrum zachowań związanych z systemami transakcyjnymi należałoby wykorzystać definicję instrumentu płatniczego z pkt. 10):
„instrument płatniczy – zindywidualizowane urządzenie lub uzgodniony przez użytkownika i dostawcę zbiór procedur, wykorzystywane przez użytkownika do złożenia zlecenia płatniczego;”
Konsekwentnie nowy podtyp wtedy powinien otrzymać brzmienie:
Art. 279a. § 1. Kto dokonuje transakcji płatniczej przy użyciu instrumentu płatniczego bez zgody osoby uprawnionej do dysponowania tym instrumentem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.
O ile nie byłoby błędem, poza wadą kazuistyki, samo wyodrębnienie czynu związanego z tylko i wyłącznie pieniądzem elektronicznym jako osobnego podtypu czynu zabronionego, o tyle istnieje istotna niezgodność pomiędzy historycznym celem regulacji (penalizacja płatności pieniądzem bankowym) wyrażonym w uzasadnieniu a wynikiem ustalania znaczenia tekstu prawnego według kanonów językowych systemowych i funkcjonalnych (płatności pieniądzem elektronicznym).
Podsumowując: ustawodawca stworzył i w tym artykule projektowanej nowelizacji bubel prawny, który zamiast przecinać rzekome wątpliwości otwiera je w innym miejscu. Co najmniej od czasu nowelizacji definicji rzeczy ruchomej w kodeksie karnym o “pieniądz zapisany na rachunku”, wedle wszelkich znanych nad Wisłą kanonów wykładni, wątpliwości, co do charakteru fraudacyjnej płatności, być nie powinno.
Paweł Marcin Dudek – prawnik, absolwent Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Artykuł został opublikowany pierwotnie na profilu autora na Linkedin 23 maja 2019 r.
Bardzo ciekawy i dobrze napisany tekst. Wygląda na to, że autorzy nowelizacji zapomnieli o definicji PE w ustawie o usługach płatniczych i mają na myśli raczej potoczne rozumienie pojęcia „pieniądz elektroniczny” 🙂 Zgadzam się z większością wniosków i mam jednocześnie małą wątpliwość / pytanie do autora. W tekście wskazano: „Niemniej jednak od marca 2017 roku w definicji rzeczy ruchomej w art. 115 § 9 k.k. znajduje się także środek pieniężny zapisany na rachunku, co przecinać powinno debatę o wyłącznie fizykalnej naturze rzeczy zdatnej do kradzieży.” Rozumiem jednak, że pieniądz elektroniczny nie musi być denominowany w jednostkach stanowiących prawny środek płatniczy (w PL lub obcym pieniądzu). Może być np. w „dukatach karnisty”. Czy wtedy też nie będzie wątpliwości, że taki „pieniądz elektroniczny” stanowi rzecz w rozumieniu art. 115 §9 kk? Być może (abstrahując od uzasadnienia) w rozwiązaniu tej kwestii nalezy upatrywać sensu nowelizacji?