Brak wystarczającej ilości środków ochrony, respiratorów, testów, wreszcie należytej obsady oddziałów sprawiły, że w krajach owładniętych walką z wirusem lekarze zmuszeni są działać poza procedurami, by ratować ludzkie życie.
Lata spokojnego funkcjonowania przyzwyczaiły medyków do działania na podstawie precyzyjnych instrukcji obsługi. Istotną rolę w tym procesie odegrali prawnicy, traktujący owe instrukcje jako podstawę orzekania o ich odpowiedzialności karnej. Prowadzenie terapii naruszającej uznane standardy stanowi mocną przesłankę wszczęcia postępowania – w razie jej niepowodzenia.
Służba zdrowia w stanie wyjątkowym
Epidemia, z którą przyszło nam się zmierzyć, wymusza zmianę takiego podejścia. Nadzwyczajna sytuacja pociąga za sobą konieczność szerszej akceptacji medycznej partyzantki. Lekarze nie powinni obawiać się, że ich każdą niestandardową decyzję oceni sąd karny w ramach kilkuletniego postępowania.
Gdy lekarzom brakuje kombinezonów, maseczek i rękawiczek, a część pacjentów nie może liczyć podpięcie do atestowanych urządzeń wspomagających oddychanie, dopuszczalne staje się użycie wszelkich innych środków, które choć minimalnie poprawią standard świadczonej pomocy medycznej.
Wobec niedoborów wyposażenia, użycie prowizorycznego narzędzia, będącego jedynie namiastką profesjonalnego sprzętu, nie narusza bowiem w ogóle reguł postępowania z dobrem prawnym – o ile jego użycie mieści w granicach akceptowalnego ryzyka. Nawet, jeśli w wyniku ich zastosowania dojdzie, przykładowo, do zakażenia i śmierci pacjenta, to ukaranie medyka nie będzie możliwe. Jego postępowanie pozostanie w pełni legalne. Gdyby bowiem nie podjął ryzyka i nie wykorzystał dostępnych środków, to prawdopodobieństwo śmierci pacjentów byłoby wyższe.
Powyższe rozumowanie znajduje odzwierciedlenie w art. 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, który stanowi, że obowiązkiem jest leczenie „dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób”. O dostępności owych metod nie decydują procedury, wypracowane w czasach spokojnego funkcjonowania, ale konkretna sytuacja faktyczna. Jeśli dysponujemy 10 respiratorami z atestami, a na sali znajduje się 20 pacjentów wymagających natychmiastowej respiracji dla ocalenia ich życia, nie ma żadnej wątpliwości, że podpięcie pozostałych 10 pod respiratory bez atestu będzie zachowaniem zgodnym z regułami sztuki. Obowiązek ratowania życia ma bowiem pierwszeństwo przed formalnymi wymogami.
„Kto tym wrakiem dowodzi? – wyrzęzić czas: bandyci i prawnicy”
Powyższe rozumowanie bazuje jednak na dwóch założeniach, które w praktyce mogą okazać się trudne do zrealizowania.
Po pierwsze, wyżej wskazano na te działania, które poprawiają standard świadczonej pomocy. Tymczasem w praktyce może okazać się, że w przypadku bardziej złożonego urządzenia lekarz może w istocie nie mieć żadnej możliwości zweryfikowania, czy sprzęt taki szkodzi, czy leczy.
Posługując się kolejny raz przykładem respiratora: takie parametry, jak stałe ciśnienie o określonej wartości, szczelność czy wreszcie sterylność urządzenia nie są możliwe do zweryfikowania gołym okiem w sposób pewny. O ile osoba posiadająca wiedzę medyczną będzie mogła oszacować ryzyko związane – przykładowo – z wykorzystaniem zwykłych bawełnianych maseczek zamiast chirurgicznych, to poza zakresem jej możliwości będzie ocena ryzyka użycia „garażowego zestawu wspomagające oddychanie”. Jednocześnie, za zgodne z regułami sztuki będzie można uznać prima facie jedynie takie niestandardowe postępowanie, które miało charakter obiektywnie opłacalny z perspektywy zdrowia i życia danego pacjenta. Konkretyzując: przypadku osoby umierającej uprawnione będzie podjęcie większego ryzyka, niż w przypadku wymagającej standardowej hospitalizacji – tej pierwszej trudniej będzie zaszkodzić. Jeśli owa opłacalność zostanie jednak źle oszacowana, odpowiedzialność lekarza nie będzie wykluczona. Kluczowe znaczenie ma tutaj sposób dekodowania reguły, wedle której postąpić ma lekarz.
Reguła taka musi być rozpoznawalna ex ante, na moment działania. W istocie sprowadza się ona do nakazu takiego postępowania, które przyjął by modelowy lekarz, działający w konkretnej sytuacji, w warunkach deficytu wiedzy i sprzętu.
Jeśli modelowy lekarz użyłby danego urządzenia, oceniające jego wykorzystanie jako opłacalne, to jego użycie uznać należy za legalne. Ocena owej opłacalności, wyznaczającej nam treść reguły postępowania nie może być dokonywana ex post. W tej perspektywie zupełnie nieprzydatne będzie posiłkowanie się opinią biegłych, rozważających walory określonego urządzenia czy metody leczenia z perspektywy wygodnych biurek, dysponując pełnym zestawem informacji.
Działanie lekarza zostanie uznane za zgodne z tak określoną regułą postępowania, to nawet w przypadku wystąpienia prima facie przestępnego skutku, nie dojdzie do realizacji znamion przestępstwa.
W konsekwencji trzeba przyjąć, że potencjalne ryzyko postępowania karnego wiązało będzie się wyłączenie z taką oceną opłacalności, która będzie istotnie odbiegać od hipotetycznej oceny dokonanej przez modelowego lekarza, dysponującego wiedzą dostępną na moment działania.
Po drugie, zaprezentowany wyżej wywód zakłada, że lekarz działający zgodnie z regułami sztuki, ukształtowanymi sytuacją nadzwyczajną, nie musi obawiać się reakcji organów ścigania. Praktyka wskazuje, że tak nie jest, zaś prowadzenie terapii w sposób niezgodny z oficjalnymi zaleceniami może stanowić – w razie wystąpienia negatywnych następstw – asumpt do wniesienia aktu oskarżenia. Jakkolwiek w toku procesu zostanie wykazane, że medyk taki nie naruszył reguł postępowania i działał na korzyść osób objętych terapią, to sam fakt oskarżenia potraktować należy jako istotną uciążliwość. Co więcej, ryzyko takiego procesu powodować może efekt mrożący. Lęk przed postępowaniem karnym przeważał będzie nad gotowością podjęcia tego ryzyka, którego podjęcie uratować może ludzkie życie.
Sądowe weryfikowanie pracy lekarzy w oparciu o schematyczne reguły postępowania, często z wykorzystaniem procesu karnego spowodowały, że w sytuacji nadzwyczajnej praca medyków może nie być wykonywana optymalnie – właśnie ze względu na ograniczenia natury formalnej. W tym momencie prawnicy powinni intensywnie myśleć, jak wyprowadzić społeczeństwo ze ślepego zaułka, do którego je wprowadzili. Warto zacząć od zneutralizowania ryzyk płynących z dwóch, opisanych wyżej, założeń.
Prawo w służbie medycyny
Ryzyko wiążące się z potencjalną odpowiedzialnością karną lekarza, o której mowa wyżej, może być dość łatwo redukowane z wykorzystaniem konstrukcji wyłączenia winy. Medyk decydujący się na wykorzystanie urządzenia, którego użycie faktycznie nie podniesie standardu świadczonej pomocy, ale go obniży, popełni czyn w błędzie co do znamion typu czynu zabronionego. Nie będzie świadom tego, że jego zachowanie, miast ratowania zdrowia, stanowi powodowanie uszczerbku bądź nawet śmierci. Jeśli błąd taki zostanie usprawiedliwiony okolicznościami (działaniem pod presją czasu, stresu, wywołanego liczba osób na oddziale), to nie poniesie odpowiedzialności karnej. Dojdzie tutaj do wyłączenia winy, na podstawie art. 28 k.k.
Powyższa rozwiązanie nie eliminuje jednak problemu, ale przenosi go jedynie w zakres drugiego ryzyka, wiążącego się z postawieniem w stan oskarżenia. Wyłącznie winy, tak samo, jak brak naruszenia reguły, może być weryfikowane w toku procesu, przy czym w tym drugim przypadku organy ścigania powinny w istocie zaniechać jakichkolwiek czynności, ze względu na brak realizacji znamion typu czynu.
Dogmatyka nie udzieli odpowiedzi na pytanie, jak ograniczyć efekt mrożący, wynikający z lęku przed oskarżeniem prokuratorskim. Jego źródłem jest wieloletnia praktyka organów ścigania. Jedynym skutecznym środkiem o działaniu natychmiastowym byłoby wprowadzenie szczególnych procedur o niższym standardzie. Tylko wtedy lekarze dostaną jasny sygnał, że posłużenie się określonym sprzętem bez atestu nie stanie się przyczynkiem do wniesienia aktu oskarżenia.
Zagwarantowanie formalnej legalności niestandardowych działań stanowi na ten moment jedyną metodę, zabezpieczającą medyków działaniami prokuratury – a co za tym idzie, eliminującą kluczowy problem efektu mrożącego. Kwestię powyższą załatwić powienien prawodawca. Pewnym bowiem jest, że bez należytego opisania prawnych aspektów rozważanego tu zjawiska wszelkie wysiłki konstruktorów nie będą warte zachodu.
