Podczas 29. odcinka programu ŁĄCZY NAS KARNE w sezonie 2024 analizowano odpowiedzialność karną za usiłowanie nieudolne.
Gośćmi programu 21 października 2024 r. byli: dr Konrad Lipiński – adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Materialnego Uniwersytetu Wrocławskiego, adwokat, autor monografii o wzorcach osobowych w prawie karnym, oraz Mateusz Wiktorek – doktorant w Szkole Doktorskiej Nauk Społecznych, Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autor artykułu o aspektach materialnoprawnych i procesowoprawnych dowodów pozyskiwanych przez „łowców pedofilów”.
Kodeks karny przewiduje odpowiedzialność karną za usiłowanie nieudolne, czyli podjęcie zachowania, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Sprawca podlega karze, mimo tego, że obiektywnie nie mógł dokonać czynu zabronionego, dobro prawne od początku nie było zagrożone.
Usiłowania bezpieczne i niebezpieczne
Ponoszenie odpowiedzialności karnej za usiłowanie nieudolne wymaga pogodzenia z obiektywnym przypisaniem skutku, w przypadku którego jednym z kryteriów jest obiektywna przewidywalność skutku – nie można przypisać danej osobie skutku, jeżeli był on obiektywnie nieprzewidywalny, nieprawdopodobny, prawie niemożliwy. Konrad Lipiński, wyjaśniając ten niejako konflikt podjeść w prawie karnym, wskazał, że na poziomie aksjologicznym, etycznym, moralnym, jest całkiem naturalne i zrozumiałe, iż karze się kogoś za to, że chciał zrobić coś złego, co uzewnętrznił, nawet jeżeli mu się to nie udało. W niemieckiej doktrynie prawa karnego określa się to jako chęć „wstrząśnięcia porządkiem prawnym”.
W kontekście obiektywnej przewidywalności skutku Konrad Lipiński podał przykład zięcia, który chce śmierci swojej teściowej, w związku z tym wysyła ją na wycieczkę samolotem, mając nadzieję, że dojdzie do katastrofy lotniczej, do której faktycznie dochodzi. Przypisanie skutku w postaci śmierci jest niemożliwe, dlatego że uznaje się, iż prawdopodobieństwo wystąpienia takiego negatywnego skutku jest małe, ale także akceptowalne. Zachowanie zięcia nie było obiektywnie nadmiernie ryzykowne. To wywołuje pytanie o jednoczesną kryminalizację usiłowania udolnego, w przypadku którego podjęte zachowanie nie jest obiektywnie ryzykowne, nie stwarza zagrożenia dla dobra prawnego.
Następnie Konrad Lipiński podał przykład dotyczący usiłowania nieudolnego, polegający na tym, że sprawca strzela do osoby leżącej na łóżku, nie będąc świadomym tego, iż zmarła ona kilka godzin wcześniej na zawał serca. To typowy przykład usiłowania nieudolnego zabójstwa z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, czyli żywego człowieka. Choć to okoliczność, która jest niezależna od sprawcy, to zachowanie polegające na strzelaniu do człowieka, który leży na łóżku, zasadniczo jest niebezpieczne.
Konrad Lipiński odwołał się do artykułu prof. Hansa Joachima Hirscha (H.J. Hirsch, Problematyka regulacji nieudolnego usiłowania w polskim i niemieckim kodeksie karnym, w: Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, red. J. Giezek, Kraków 2006), który dotyczy podstaw kryminalizacji usiłowania nieudolnego.
Hans Hirsch proponuje podział usiłowań na usiłowania bezpieczne i usiłowania niebezpieczne.
Jak dodał Konrad Lipiński, chodzi o podział niezależny od podziału na usiłowania udolne i usiłowania nieudolne. Do odróżnienia usiłowania bezpiecznego i usiłowania niebezpiecznego służyć ma kryterium „dobrze zorientowanej, ale nie wszechwiedzącej osoby trzeciej”. Osoba trzecia byłaby stawiana na miejscu sprawcy i decydowałaby, czy jej zdaniem dokonanie jest możliwe czy niemożliwe.
W swojej monografii Konrad Lipiński szeroko omawia wzorce osobowe w prawie karnym (K. Lipiński, Wzorce osobowe w prawie karnym, Warszawa 2020). Kryterium odróżnienia usiłowań bezpiecznych i niebezpiecznych wiąże się z rozsądną osobą trzecią stawianą na miejscu sprawcy, dlatego w jego ocenie jest to podobna figura do wzorców osobowych – dany podmiot ocenia ex ante, a więc zanim dopuści się czynu, szansę na wyczerpanie znamion typu czynu zabronionego. Przyjęcie takiego poglądu prowadzi do tego, że rozdźwięk między kryminalizacją usiłowania nieudolnego i obiektywnym przypisaniem skutku niweluje się, ponieważ pojawia się jednolite kryterium. Po jego zastosowaniu okazuje się, że zakazane są zachowania, które dla rozsądnego człowieka ex ante mogą stworzyć lub stwarzają nieakceptowalne niebezpieczeństwo dla dobra prawnego. Efekt w postaci narażenia lub naruszenia tego dobra prawnego jest wtórny, także z perspektywy normy sankcjonowanej, ponieważ zaistnienie skutku to element normy sankcjonującej. W związku z tym Konrad Lipiński wskazał, że jeżeli dla „dobrze zorientowanej, ale nie wszechwiedzącej osoby trzeciej” / rozsądnej osoby trzeciej dokonanie wydaje się niemożliwe, to jest to usiłowanie bezpieczne, a jeżeli dokonanie wydaje się możliwe, to jest to usiłowanie niebezpieczne.
Ustawodawca opisał jednak w art. 13 § 1 k.k. usiłowanie udolne i w art. 13 § 2 k.k. usiłowanie nieudolne, a nie usiłowanie bezpieczne i niebezpieczne. Jak tłumaczył Konrad Lipiński, art. 13 § 2 k.k. przynajmniej na płaszczyźnie językowej obejmuje również te sytuacje, w których dla rozsądnego człowieka dokonanie jest niemożliwe. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki dodał, że przepis art. 13 § 2 k.k. eksponuje perspektywę subiektywną, a nie obiektywną. Jest to istotne z tego względu, że wyróżnia się także usiłowania nierealne, które nie są karalne. Dla przykładu, rozsądny człowiek wie, że nie może zaszkodzić innemu człowiekowi czarami, a czysto językowo taka sytuacja może odpowiadać definicji usiłowania nieudolnego z art. 13 § 2 k.k.
Według Konrada Lipińskiego argument za niekaralnością usiłowań nierealnych, że są to zazwyczaj zachowania, które nie są społecznie szkodliwe, nie jest przekonujący.
Jego zdaniem jest to bardzo skonkretyzowana podstawa wyłączania odpowiedzialności karnej, żeby wyłączyć za jej pomocą całą kategorię zachowań. Konrad Lipiński w odwołaniu do koncepcji Hansa Hirscha wskazał, że być może dałoby się ją w tym kontekście zastosować i przyjąć, iż usiłowaniami bezpiecznymi są usiłowania nierealne. Natomiast Mikołaj Małecki zaproponował, że być może możliwe byłoby uznanie, iż jeżeli w kontekście materialnych (skutkowych) typów przestępstw mówi się o obiektywnym przypisaniu skutku (obiektywnie nieprzewidywalne skutki nie mogą zostać przypisane), to czy w kontekście usiłowania nieudolnego nie można mówić o obiektywnym przypisaniu nienastąpienia skutku (nieprawdopodobne sytuacje pozostają poza zakresem art. 13 § 2 k.k.).
Nieudolny (niekaralny) grooming
Zagadnienie usiłowania nieudolnego nieodzownie łączy się z przestępstwem groomingu z art. 200a § 2 k.k. („Kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”) i działalnością tzw. łowców pedofilów.
Konrad Lipiński tłumaczył, że rozpatrując zachowanie potencjalnego sprawcy przestępstwa groomingu na etapie, w którym koresponduje z inną osobą w Internecie i składa jej propozycję seksualną, stosując podane wcześniej kryterium należy odpowiedzieć na pytanie, czy rozsądny człowiek, postawiony na jego miejscu, wiedziałby, że koresponduje z „łowcą”, osobą dorosłą, a nie małoletnim poniżej lat 15. Jego zdaniem taka osoba tego nie wie, dlatego złożenie propozycji seksualnej i zmierzanie do jej realizacji teoretycznie mogłoby stanowić usiłowanie niebezpieczne. Uznanie, że zachowanie opisane w art. 200a § 2 k.k. jest w istocie przygotowaniem do innego przestępstwa wywołuje problem związany z jego usiłowalnością.
Zdaniem Konrada Lipińskiego nie można „usiłować przygotowania”, ponieważ nie można się w nieskończoność cofać na przedpole naruszenia dobra prawnego.
Dopuszczenie „usiłowania przygotowania” wymaga konsekwentnie uznania „usiłowania usiłowania”, a takich konstrukcji nie sposób zaakceptować. Do popełnienia przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. konieczna jest obecność małoletniego poniżej lat 15. W komentarzu do art. 200a k.k. Konrad Lipiński przekonuje, że: „nie jest możliwe usiłowanie ani usiłowanie nieudolne przestępstw z art. 200a § 1 i 2 k.k. Nie można bowiem dopuścić się usiłowania przygotowania do przestępstwa. Zachowanie, w którym osoba zmierzająca do popełnienia przestępstwa z art. 197 § 3 pkt 2, art. 200 § 1 lub do produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, komunikuje się z osobą, o której błędnie uważa, że jest małoletnim poniżej lat 15, pozostaje zatem poza zakresem kryminalizacji art. 200a k.k.” (K. Lipiński, w: Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, komentarz do art. 200a, teza 19). Nie należy skupiać się wyłącznie na aspekcie językowym Kodeksu karnego, ale na konstrukcjach, które ustawodawca chciał wyrazić.
Jak wskazał Konrad Lipiński, należy patrzeć na normy, a nie na przepisy.
W opinii Mikołaja Małeckiego problem dopuszczania „usiłowania nieudolnego groomingu”, czyli przygotowania do przestępstwa, to przykład kryminalizacji kreowanej w praktyce sądowej. Mimo różnych poglądów doktryny co do wykładni art. 200a § 2 k.k., sądy przypisują odpowiedzialność karną za „usiłowanie nieudolne groomingu”, choć orzecznictwo w tym zakresie jest rozbieżne. Faktycznie jest to tworzenie podstawy odpowiedzialności karnej za czyny niezagrażające dobru prawnemu.
Według Konrada Lipińskiego jest to niebezpieczne z kilku powodów. Po pierwsze, zgodnie z poglądem prof. dr. hab. Andrzeja Zolla, nie można usiłować udolnie ani nieudolnie przestępstw z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo (w tym zatem przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k.), z uwagi na konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Po drugie, w kontekście zasady nullum crimen sine lege certa, znamiona z art. 200a § 2 k.k. są w taki sposób sformułowane, że dają przestrzeń do różnych poglądów, co wywołuje pytanie o możliwość doprecyzowywania przez władzę sądowniczą znamion niejasno określonych, biorąc pod uwagę zasadę równowagi władz wyrażoną w art. 10 ust. 1 Konstytucji. Konrad Lipiński podsumował, że to kolejne argumenty za tym, aby postrzegać typy czynów zabronionych z art. 200a § 1 i 2 k.k. jako przygotowania do przestępstwa, których nie można usiłować udolnie ani nieudolnie.
Bezpośrednie zmierzanie do zmierzania
Wiążące się z działalnością tzw. łowców pedofilów emocje społeczne nie mogą wypierać rzetelnej analizy przepisów prawa i czynów popełnianych przez „pedofilów” (nie każda z tych osób jest dotknięta zaburzeniem preferencji seksualnych, a w konsekwencji nie każda jest pedofilem w rozumieniu medycznym). Cel ochrony sfery seksualnej dzieci przed niebezpieczeństwami nie jest wątpliwy. Przyjęcie, że odpowiedzialność karna grozi za „usiłowanie nieudolne groomingu”, czyli przestępstwa z art. 200a § 2 k.k., podważa jednak sens działalności tzw. łowców pedofilów. Skoro przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. polega na złożeniu propozycji seksualnej małoletniemu poniżej lat 15 i zmierzaniu do jej realizacji, to samo złożenie propozycji, przed nielegalnym ujęciem obywatelskim, stanowi „usiłowanie”. Już wtedy organy ścigania powinny być poinformowane o czynie „pedofila”, aby sztucznie nie przedłużać czasu popełniania „przestępstwa”.
Mateusz Wiktorek zaznaczył, że z uwagi na znamiona z art. 200a § 2 k.k., po złożeniu propozycji seksualnej konieczne jest jeszcze zmierzanie do jej realizacji. Jeżeli zgodnie z art. 13 § 1 k.k.: „Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje”, to „usiłowanie nieudolne groomingu” polega na bezpośrednim zmierzaniu do zmierzania do realizacji propozycji seksualnej.
Tzw. przestępstwem dwuaktowym jest przestępstwo kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 k.k. („Kto kradnie z włamaniem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”). Dla przyjęcia odpowiedzialności karnej za usiłowanie kradzieży z włamaniem wystarczające jest podjęcie czynu polegającego na włamaniu, przełamaniu zabezpieczenia, bez zaboru cudzej rzeczy ruchomej, np. wybicie szyby w sklepie jubilerskim. Podobnie w przypadku przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. w przypadku którego wystarczająca, do przyjęcia „usiłowania”, jest realizacja pierwszej części znamion, tj. złożenie propozycji seksualnej, która może się zakończyć na etapie korespondencji „pedofila” z „łowcą” w Internecie. Z tego względu „usiłowanie nieudolne groomingu” różni się od popełnienia przestępstwa groomingu nie tylko tym, że zamiast małoletniego poniżej lat 15 przedmiotem czynności wykonawczej jest „łowca”, osoba dorosła, ale także – konsekwentnie – zaawansowaniem czynu. Taka optyka uwidacznia, że w razie przyjęcia poglądu o możliwości usiłowania przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k., karalne byłyby zachowania, które polegają jedynie na złożeniu propozycji seksualnej, choć nieświadomie, osobie dorosłej.
Mateusz Wiktorek tłumaczył, że rozbieżności poglądów doktryny w kontekście przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. wynikają z dwóch zmiennych, co prowadzi do czterech różnych poglądów.
Opisuje je w swoim artykule (M. Wiktorek, Dowody pozyskiwane przez łowców pedofilów. Aspekty materialnoprawne i procesowoprawne, „Przegląd Sądowy” 2024, nr 3, s. 54–71). Tymi zmiennymi są: charakter typu czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. i możliwość jego usiłowania. Część przedstawicieli doktryny uważa, że przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. to karalne przygotowanie do przestępstwa (ustawodawca stwarza możliwość takiej kryminalizacji w art. 16 § 2 k.k.), a część, iż jest to przestępstwo rodzajowe sui generis (do którego mają zastosowanie wszystkie przepisy części ogólnej Kodeksu karnego). W nawiązaniu do tego podziału można wyróżnić poglądy o możliwości i niemożliwości usiłowania przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k.
Najbardziej kontrowersyjny wydaje się pogląd o możliwości „usiłowania przygotowania” do przestępstwa. Konsekwentnie należałoby bowiem twierdzić, że można „usiłować usiłowanie” czy „przygotować przygotowanie”. Tymczasem etapy przestępstwa są ułożone w odpowiedniej kolejności: przygotowanie, usiłowanie, dokonanie. Ponadto prawo karne jest środkiem ostatecznym i powinno jasno wyznaczać początkową granicę kryminalizacji zachowania w kontekście jego zaawansowania.
Ostatnia deska ratunku
Odpowiedzialność karną za „usiłowanie nieudolne groomingu” przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. V Ka 247/19) i argumentował, iż: „Charakterystyka tych czynów [w tym typu czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. – M.W.] polega na tym, że stają się one zupełnie odrębnymi rodzajowo czynami od klasycznych zachowań stanowiących element biegu przestępstwa, czyli od przygotowania w ujęciu art. 16 k.k. Czyny takie przybierają w swej istocie formę dokonania. Nie jest to czyn, który polega na przygotowaniu do dokonania czynu głównego jako jego forma stadialna, ale czyn, który sam w sobie staje się dokonaniem czynu głównego, za co sprawca ponosi odpowiedzialność karną wynikającą z takiej normy prawnej. Jest to odpowiedzialność karna za dokonanie czynu zabronionego, co do której nie mają zastosowania regulacje prawne ujęte w art. 16 k.k. i art. 17 k.k.”.
Mateusz Wiktorek ocenił, że sąd konsekwentnie przyjął, iż jeżeli przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. nie jest przygotowaniem do innego przestępstwa, to można je usiłować. Taka konstrukcja byłaby dopuszczalna, przy uznaniu, że typ czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. w istocie jest dokonaniem. Nie sposób jednak się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę art. 16 § 1 k.k., czyli definicję legalną przygotowania do przestępstwa. W art. 200a § 2 k.k. wprost jest wyeksponowane znamię „zmierza”. Usiłowanie, o którym mowa w art. 13 § 1 k.k., opisują znamiona „bezpośrednio zmierza”. Jak tłumaczył Mateusz Wiktorek, ustawodawca poprzez posłużenie się znamieniem „zmierza” uwypukla, że jest to etap przestępstwa przed usiłowaniem („bezpośrednio zmierza”), a więc jest to przygotowanie. Nie można usiłować przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k., bo nie można „bezpośrednio zmierzać” do „zmierzania”. Ponadto czynność sprawcza polega na złożeniu małoletniemu poniżej lat 15 propozycji seksualnej, tj. m.in. propozycji obcowania płciowego, czy propozycji poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej, której realizacja stanowi przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., stąd jest to początek pochodu przestępstwa pedofilskiego.
Według Mateusza Wiktorka wzięcie pod uwagę treści art. 13 k.k. (usiłowanie) i art. 16 k.k. (przygotowanie) prowadzi do wniosku, że ustawodawca w art. 200a § 2 k.k. wprowadził kryminalizację przygotowania do przestępstwa.
Konstrukcja art. 200a § 2 k.k. jest specyficzna, ponieważ brak jest w nim klasycznej klauzuli przygotowania, tj. „w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. (…)”, tylko ustawodawca wprost wskazuje, na czym polegającego przestępstwa ma dotyczyć propozycja sprawcy. Mateusz Wiktorek wyjaśnił, że przykładowo przestępstwo kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 k.k. (znamiona: „kradnie z włamaniem”) pozostaje w związku z przestępstwem kradzieży z art. 278 § 1 k.k. (znamiona: „zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą”), a ustawodawca posługuje się w art. 279 § 1 k.k. tylko zbiorczym znamieniem „kradnie”, które uzupełniane jest znamionami z art. 278 § 1 k.k. Podobnie w przypadku przestępstwa groomingu i przestępstwa pedofilskiego – ustawodawca nie wskazuje konkretnego przepisu Kodeksu karnego, do którego odnosi się typ czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k., a który ma być „celem” sprawcy, ale przytacza znamiona tego przestępstwa docelowego, tj. znamiona z art. 200 § 1 k.k. Taka technika legislacyjna czyni Kodeks karny bardziej komunikatywnym, również dla organów ścigania, a ponadto pozwala uniknąć zbędnych powtórzeń.
Obowiązywanie definicji legalnej przygotowania do przestępstwa z art. 16 § 1 k.k. ma charakter bezwzględny. Mikołaj Małecki tłumaczył, że jeżeli przepis części szczególnej Kodeksu karnego spełnia definicję przygotowania, to sąd nie może go contra legem nazywać dokonaniem i stosować przepisy dotyczące usiłowania. Katalog czynności przygotowawczych jest otwarty, dlatego przygotowaniem do przestępstwa może być również złożenie propozycji, które obejmują znamiona przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. Te znamiona wymagają również, aby przedmiotem czynności wykonawczej był małoletni poniżej lat 15. Kodeks karny nie przewiduje odpowiedzialności za nieudolne przygotowanie. W związku z tym tylko pełna realizacja znamion przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. może prowadzić do przypisania odpowiedzialności karnej.
Podsumowując Mateusz Wiktorek wskazał, że sędziowie są „ostatnią deską ratunku” dla oskarżonego, dlatego nie powinni ulegać presji społeczeństwa, tylko powinni rzetelnie stosować Kodeks karny.
Nie tylko przepisy części szczególnej, ale także lub przede wszystkim przepisy części ogólnej Kodeksu karnego. Sędzia nie może, z uwagi na postrzeganie przez społeczeństwo danej osoby jako złej moralnie, szukać na siłę przepisu Kodeksu karnego, który miałby stanowić podstawę skazania. Oskarżony nie musi wiedzieć, czy w świetle prawa dopuścił się czynu zabronionego. To rola sędziego, aby zagwarantować oskarżonemu rzetelny proces sądowy i wymierzyć karę tylko w sytuacji, gdy zostało popełnione przestępstwo, szczególnie takie, które polegało na usiłowaniu nieudolnym, ponieważ dokonanie było niemożliwe.
#ŁĄCZYNASKARNE
Niemożliwe? Ale karalne! Nieudolny grooming Przestępstwo bez ofiary – 21 października 2024 r., goście: dr Konrad Lipiński i Mateusz Wiktorek
Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.
Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.
Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna Odpowiedzialność Nauki II.
Autor: Mateusz Wiktorek – Szkoła Doktorska Nauk Społecznych, Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego
