W związku z uchwaloną przez Sejm w dniu 16 maja 2019 r. nowelizacją przestępstwa pedofilii pojawiają się istotne wątpliwości wykładnicze, czy rozbicie dotychczas obowiązującego art. 200 § 1 k.k., na dwie jednostki redakcyjne tekstu prawnego, to jest art. 200 § 1 k.k. i art. 200 § 3 k.k. skutkuje częściową depenalizacją czynów pedofilskich w zakresie w jakim na gruncie obowiązującego art. 200 § 1 k.k. kryminalizowane jest doprowadzenie przez sprawcę małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego z osobą trzecią (inną osobą niż sam sprawca).
W obowiązującym stanie prawnym właściwa jest wykładnia wskazującą, że prawnokarnie relewantne na gruncie art. 200 § 1 k.k. zachowanie sprawcze mogą polegać na: (1) obcowaniu sprawcy z małoletnim poniżej lat 15; (2) doprowadzeniu przez sprawcę małoletniego do obcowania płciowego (zarówno ze sprawcą lub z osobą trzecią); (3) dopuszczeniu się przez sprawcę wobec małoletniego poniżej lat 15 innej czynności seksualnej; (4) doprowadzeniu przez sprawcę małoletniego poniżej lat 15 do poddania się innej czynności seksualnej (zarówno ze sprawcą lub z osobą trzecią) (zob. M. Bielski (w:) red. W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a, s. 740, t. 12).
Przyjęta w dniu 16 maja 2019 r. nowelizacja zakłada wyodrębnienie art. 200 § 1 k.k. w brzmieniu „Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15” oraz art. 200 § 3 k.k. w brzmieniu „Kto dopuszcza się wobec małoletniego poniżej lat 15 innej czynności seksualnej lub doprowadza go do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania”.
W związku z takim ujęciem § 1 rodzi się zasadnicza problemem interpretacyjny, sprowadzający się do pytania, czy na gruncie nowelizacji nadal za zachowania karalne można uznawać zachowania, polegające na doprowadzania przez sprawcę małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego.
Problem ten dotyczy również typu kwalifikowanego z art. 200 § 2 k.k. w zakresie w jakim zachowanie sprawcze miałoby polegać na doprowadzeniu przez sprawcę do obcowania płciowego z małoletnim poniżej lat 7. Nie powinno budzić wątpliwości, że na gruncie art. 200 § 1 i § 2 k.k. w znowelizowanym brzemieniu w wypadkach, w których zachowanie sprawcze, miałoby polegać na doprowadzaniu przez sprawcę małoletniego poniżej lat 15 (lub lat 7) do obcowania płciowego z nim samym należałoby przyjąć, że taki sprawca nadal ponosi odpowiedzialność karną za przestępstwo pedofilii ze względu na fakt, że ostatecznie – w związku z podejmowanymi przez niego zachowaniami – doszłoby do obcowania płciowego z takim małoletnim, co mieści się w znamionach art. 200 § 1 lub § 2 k.k. (zob. M. Bielski (w:) red. W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a, s. 740, t. 12).
Dekryminalizacja – relacja aktualnego stanu prawnego i nowelizacji
Rzeczywiste wątpliwości dotyczące dekryminalizacji części zachowań sprawczych odnoszą się natomiast do przypadków, w których sprawca doprowadza małoletniego poniżej lat 15 (lub lat 7) do obcowania płciowego z osobą trzecią, to jest z inną osobą niż on sam. W związku z faktem, że w znowelizowanym art. 200 § 1 k.k., a w konsekwencji również w § 2, posłużono się jedynie znamieniem czasownikowym „obcuje płciowo” brak podstaw normatywnych do twierdzenia, że w zakresie znamienia „obcowanie płciowe” wskazane przepisy kryminalizują również zachowania sprawcze, polegające na doprowadzaniu przez sprawcę małoletniego poniżej lat 15 (lat 7) do obcowania płciowego.
Znowelizowane art. 200 § 1 i § 2 k.k. pozostawiają więc poza zakresem karalności formy sprawcze przestępstwa pedofilii, polegające na doprowadzeniu przez sprawce małoletniego poniżej lat 15 (lat 7) do obcowania płciowego, w przypadkach, w których jednocześnie sprawca doprowadzający do czynności seksualnej w tej formie sam nie będzie podejmował kontaktu seksualnego z pokrzywdzonym małoletnim.
Taka konstatacja nie przesadza jeszcze sama w sobie wniosku, że doszło do depenalizacji części czynów, mieszczących się obecnie w znamionach obowiązującego art. 200 § 1 k.k., albowiem część zachowań, polegających na doprowadzaniu przez sprawcę osoby trzeciej do obcowania płciowego z małoletnim poniżej lat 15 (lub lat 7) będzie można uznać za zachowanie realizujące znamiona podżegania lub pomocnictwa do przestępstwa pedofilii (art. 18 § 2 lub § 3 k.k. w zw. z art. 200 § 1 lub § 2 k.k.). Oparcie karalności osoby doprowadzającej małoletniego poniżej lat 15 (lub lat 7) do obcowania płciowego z osobą trzecią na którejś z niesprawczych formach przestępnego współdziałania, jakimi są podżeganie i pomocnictwo do znowelizowanych art. 200 § 1 lub § 2 k.k., będzie możliwe w sytuacjach, w których takie doprowadzanie będzie polegało na nakłonieniu osoby trzeciej do czynu pedofilskiego wobec małoletniego poniżej lat 15 (lub lat 7) lub ułatwienie jej takiego czynu.
Pamiętać jednak należy, że mające szeroki zakres znaczeniowy znamię czasownikowe „doprowadza do” pozwala na gruncie obecnie obowiązującego art. 200 § 1 k.k. za uznanie za zachowania karalne także zachowania sprawcze, sprowadzające się do takiego oddziaływania przez sprawcę na małoletniego poniżej lat 15 (lub lat 7), które prowadzą do nawiązania kontaktu seksualnego w formie obcowania płciowe z osobą trzecią.
Pomocnictwo – tylko do konkretnego czynu konkretnego sprawcy
Na gruncie znowelizowanego art. 200 § 1 i § 2 k.k. można przyjąć, że opisane zachowanie osoby, która sama nie podejmuje kontaktu seksualnego z małoletnim będzie stanowiło formę ułatwiania osobie trzeciej realizacji znamion przestępstwa pedofilii, przy czym w takich sytuacjach konstytutywnym warunkiem zastosowania niesprawczej formy przestępnego współdziałania, jaką jest pomocnictwo do typów z art. 200 § 1 lub § 2 k.k., jest odniesienie zachowania pomocnika do skonkretyzowanego czynu zindywidualizowanego sprawcy bezpośredniego, to jest osoby trzeciej, która miałaby obcować płciowo z małoletnim poniżej lat 15 (lub lat 7).
W związku z powyższym należy dojść do wniosku, że poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w znowelizowanym art. 200 § 1 i § 2 k.k. pozostają wszystkie, uznawane obecnie za karalne na gruncie obowiązującego art. 200 § 1 k.k. sytuacje, w których dochodzi do doprowadzenia przez sprawcę małoletniego poniżej lat 15 (lub lat 7) do obcowania płciowego z osobą trzecią, która na chwilę czynu nie została jeszcze zindywidualizowana, gdyż w takich wypadkach brak podstaw do przyjęcia, że doszło do realizacji znamion przestępstwa pomocnictwa do znowelizowanych art. 200 § 1 i § 2 k.k.
Przykładem stanu faktycznego, który na gruncie obowiązującego stanu prawnego mieści się w granicach znamienia doprowadza małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego, który jednocześnie pozostaje poza zakresem kryminalizacji na gruncie znowelizowanych art. 200 § 1 lub § 2 k.k. (niezależenie od tego, czy do realizacji znamion miałoby dojść w którejś z form sprawczych, czy niesprawczych przestępnego współdziałania) będzie sytuacja, w której wuj nakłania 14-letnią dziewczynę do prostytuowania się z bliżej nieokreślonymi na chwilę zachowania sprawczego osobami, co skutkuje tym, że pokrzywdzona już tylko w wyniku podejmowanych przez siebie zabiegów nawiąże kontakt seksualny w formie obcowania płciowego z inną osobą.
Wniosek – nastąpi depenalizacja
W takich, zapewne rzadkich w praktyce przypadkach, art. 200 § 1 i § 2 k.k. w brzmieniu znowelizowanym depenalizuje pewną kategorię zachowań karalnych na gruncie obecnie obowiązującego art. 200 § 1 k.k.
dr Marek Bielski, pracownik Katedry Prawa Karnego UJ, ekspert Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego, adwokat.
