W literaturze i orzecznictwie podnosi się, że aby zgoda była prawnie relewantna musi ona spełniać co najmniej dwa warunki:

• konsekwencje zachowania, na które zgodził się dzierżyciel, obejmują wyłącznie jego dobra prawne (zachowanie nie ingeruje w dobra innych osób lub dobra ponadindywidualne);
• dzierżyciel podejmował decyzje w warunkach dostatecznego poziomu świadomości i dobrowolności

Jednak w świetle dominującego stanowiska doktryny oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego, nawet świadoma i dobrowolna zgoda na spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pozostaje prawnie irrelewantna.

W glosie do wyroku Sądu Najwyższego, która ukazała się w Orzecznictwie Sądów Polskich nr 6/2025 Michał Derek argumentuje, że zachowania, które mogą prowadzić do ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, są zróżnicowane. W konsekwencji przy ustalaniu prawnej relewantności zgody należy brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnej sprawy.

Dr Derek przywołuje następujące przykłady zachowań, pojawiające się w literaturze karnistycznej, które mogą podpadać pod opis ciężkiego uszczerbku na zdrowiu:

• ubezpłodnienie bez wskazań medycznych
• usunięcie wszystkich zębów i zastąpienie ich srebrnymi implantami w celu wyłącznie estetycznym
• wykonanie tatuażu na całym ciele
• odcięcie kończyn z przyczyn pozamedycznych
• podanie dopalaczy skutkujące długotrwałym zatruciem organizm

Kluczowy argument za możliwością uznania zgody za prawnie relewantną wyrażony przez Michała Derka brzmi:

“Dzierżyciel nie wyraża zgody na skutek w postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, ale na zachowanie, które z pewnym prawdopodobieństwem może się w tym skutku urzeczywistnić”.

Co za tym idzie, przy ustalaniu, czy zgoda jest prawnie relewantna, powinniśmy oceniać, czy ryzykowne zachowanie, mogące potencjalnie doprowadzić do ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w rozumieniu art. 156 § k.k. jest społecznie akceptowalne.

Powyższe stwierdzenie prowadzi do jednoznacznego wniosku: badanie znaczenia prawnego zgody powinno być ustalane in concreto, a nie in abstracto (nie przez pryzmat stopnia ciężkości uszczerbku, lecz in concreto, biorąc pod uwagę ryzyko dla zdrowia i jego społeczną tolerancję).

Przykładowo, zgoda na odcięcie kończyn z przyczyn pozamedycznych będzie znacznie trudniejsza do obrony niż zgoda na ubezpłodnienie z przyczyn pozamedycznych, właśnie z uwagi na różny poziom społecznej akceptacji takich zachowań.

Kolejnym spornym zagadnieniem będącym przedmiotem rozważań Michała Derka w glosie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2022 r. jest kwestia tego, czy zgoda wyrażona nieświadomie lub niedobrowolnie automatycznie staje się prawnie nieważna.

Zdaniem Michała Derka zgoda wyrażona z deficytem świadomości i dobrowolności nie zawsze prowadzi do nieważności. Autor wskazuje sytuacje, w których sam dzierżyciel dobra prawnego wprowadził się w stan, który uniemożliwił mu podjęcie świadomej i dobrowolnej zgody.;

„Stan deficytu świadomości lub dobrowolności mógł zostać wywołany w sposób zawiniony przez samego dzierżyciela” – zaznacza autor.

Autor zwraca jednak uwagę, że aby można było mówić o fikcji zgody, należy ocenić in concreto obowiązujące w danej sprawie reguły ostrożności. Innymi słowy, należy zadać sobie pytanie, czy w danej sytuacji sprawca powinien podjąć starania mające na celu ustalenie, że pokrzywdzony wyraził zgodę w warunkach dostatecznej świadomości i dobrowolności.

Opracował Kacper Hejnar – student prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Grafika została wygenerowana przy użyciu narzędzia Gemini.

Projekt dofinansowany ze środków budżetu państwa, przyznanych przez Ministra Nauki w ramach Programu Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Artykuł Czy zgoda na ciężki uszczerbek ekskulpuje sprawcę? Dr Michał Derek polemizuje z Sądem Najwyższym pochodzi z serwisu Karne24.com.

Nowelizacja Kodeksu Karnego z 13 lutego 2025 roku miała być receptą na właściwą implementację przepisów Konwencji Stambulskiej w polskim systemie prawnym oraz ujednoliceniem orzecznictwa w zakresie spraw o zgwałcenie. W rzeczywistości dodane do art. 197 § 1 k.k. znamię „w inny sposób mimo braku zgody” wzbudza kontrowersje, których obszernej analizy podjęli się Dominika Czerniak i Artur Pietryka w artykule Nowe znamiona przestępstwa zgwałcenia? opublikowanym na łamach miesięcznika „Palestra” 2025, nr 2.

Co z konwencją?

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Komitetu do spraw Likwidacji Dyskryminacji Kobiet kładzie nacisk na znamię zgody jako warunku penalizacji zgwałcenia, a w Konwencji Stambulskiej o kluczowym znaczeniu zgody w kontekście działań legislacyjnych obejmujących przemoc seksualną i zgwałcenie czytamy wprost w art. 36.

Mimo wytycznych i określonych wzorców, polski ustawodawca do podstawowego typu przestępstwa zgwałcenia wprowadził znamię „w inny sposób mimo braku zgody”.

Autorzy dowodzą, że konstrukcja przepisu nie czyni zadość wymaganiom określonym przez prawo międzynarodowe oraz zaleceniom GREVIO.

A to chociażby ze względu na dalsze istnienie klauzul wskazujących na konieczność wykazania środków przymusu (przemocy, groźby bezprawnej, podstępu) zastosowanych wobec ofiary oraz wynikające z przepisu wątpliwości interpretacyjne.

Nowe znamię – niejasne znaczenie

Interesujące są rozważania autorów na temat tego, czy nowe znamię użyte w art. 197 § 1 k.k. jest odrębnym znamieniem tego przepisu oraz czy odnosi się ono do wszystkich sposobów doprowadzania do obcowania płciowego tj. przemocy, podstępu, groźby i „innego sposobu”.  

Analizując etap prac senackich oraz głosy ekspertów D. Czerniak i A. Pietryka dochodzą do wniosku, że zgodnie z zamysłem ustawodawcy znamię „mimo braku zgody” odnosi się jedynie do „innego sposobu”, a taki zabieg uzasadniany jest faktem, że w przypadkach w których do obcowania płciowego doprowadzono przy pomocy przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu nie będzie konieczne dodatkowe dowodzenie braku zgody. Oznacza to, że przy zastosowaniu powyższej wykładni w przepisie powstałaby nowa postać zgwałcenia, polegająca na doprowadzeniu do obcowania płciowego w inny sposób mimo braku zgody ofiary.

Autorzy sygnalizują problemy, jakie okoliczności doprowadzenia do obcowania płciowego mogłyby zostać zakwalifikowane jako te popełnione w „inny sposób mimo braku zgody”.

Wskazują, że „z uwagi na zmianę relacji między przepisami art. 197–200 k.k. innym sposobem doprowadzenia do obcowania płciowego bez zgody drugiej osoby nie może być żadna z okoliczności (…)” wymieniona w art. 197 § 1a – 200 § 1 k.k. Po wejściu w życie nowelizacji, art. 197 § 1 k.k. stał się bowiem regułą ogólną, a pozostałe normami szczególnymi.

To zaś ukazuje, że nowelizacja nie ułatwia sytuacji prawnej ofiary, prowadząc raczej do interpretacyjnego chaosu.

Nowelizacja czy zmiana pozorna?

Zdaniem autorów, istotne są następujące kwestie, które należy brać pod uwagę przy wykładni nowelizacji:

• Ze względu na obecność znamion niedookreślonych takich jak „w inny sposób” nie powinno się w nieproporcjonalny sposób rozszerzać zakresu kryminalizacji – zapobiegnie to naruszeniu zasady określoności prawa karnego oraz penalizacji zachowań, które nigdy nie miały podpadać pod nowe przepisy
• Zachowania zakwalifikowane jako spełniające znamię „doprowadzenia do obcowania płciowego w inny sposób mimo braku zgody”, powinny mieć zbliżony stopień karygodności – zapobiegnie to stosowaniu prawa w sposób arbitralny i zmniejszy poczucie niepewności oraz niesprawiedliwości
• Spełnienie przesłanek za każdym razem będzie zależeć od wykazania, w jaki sposób doprowadzono do obcowania płciowego bez zgody drugiej osoby, a nie od samego faktu zaistnienia takiego stanu rzeczy.

W podsumowaniu autorzy stwierdzają: „Efekt prac legislacyjnych wydaje się jednak być kompromisem, który nie zadowala nikogo. Nie realizuje celów, gdyż nie jest zgodny z Konwencją stambulską i nie realizuje wymagań GREVIO. Nie realizuje celu ostatecznego, tj. zmiany i uporządkowania linii orzeczniczej dotyczącej przestępstw seksualnych z art. 197–200 k.k. Przeciwnie, konsekwencją wejścia w życie zmian może być pogłębienie dotychczasowych rozbieżności oraz pojawienie się nowych, odmiennych linii orzeczniczych na gruncie art. 197 § 1a i art. 198 k.k.”

Nowelizacja nie tylko nie rozwiązała problemów wynikających ze starego brzmienia omawianego przepisu, lecz dodatkowo wprowadziła zupełnie nowe kontrowersje i wątpliwości interpretacyjne – wynika z opracowania Nowe znamiona przestępstwa zgwałcenia? opublikowanego na łamach „Palestry”.

Opracował Hubert Grucela – student prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Cover foto wygenerowano przy użyciu narzędzia Gemini.

Projekt dofinansowany ze środków budżetu państwa, przyznanych przez Ministra Nauki w ramach Programu Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Artykuł Kompromis, który nie zadowala nikogo: D. Czerniak i A. Pietryka o nowelizacji znamion zgwałcenia pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 16 grudnia 2024 r. była dr hab. Monika Płatek, prof. UW – kierownik Zakładu Kryminologii Uniwersytetu Warszawskiego, była pełnomocnik Rzecznika Praw Obywatelskich ds. ochrony praw ofiar przestępstw, członkini, współzałożycielka i była prezes Polskiego Stowarzyszenia Edukacji Prawnej.

Kształt znamion przestępstwa zgwałcenia budzi wiele emocji społecznych i wątpliwości w doktrynie prawa karnego. Podnosi się, że uregulowanie przestępstw seksualnych w Kodeksie karnym, sięgające 1997 r., jest błędne. Nowelizacja Kodeksu karnego, która miała naprawić ten błąd jest postrzegana za niezbyt doskonałą.

Proces legislacyjny rozpoczął się 14 lutego 2024 r., kiedy do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk nr 209, Sejm X kadencji), zakładający przede wszystkim zmianę art. 197 § 1 k.k. dotyczącego przestępstwa zgwałcenia z obecnego brzmienia: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12” na brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”. Na różnych etapach procesu legislacyjnego, w Sejmie i Senacie, eksperci wyrażali swoje opinie dotyczące wzmiankowanego projektu ustawy. Ostatecznie, w efekcie uchwalenia ustawy z 28 czerwca 2024 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, art. 197 § 1 k.k. od 13 lutego 2025 r. będzie brzmiał: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną, podstępem lub w inny sposób mimo braku jej zgody, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15”.

Historia znamienia „bez zgody”

Jak przekonywała Monika Płatek, rozważania dotyczące przestępstwa zgwałcenia należy rozpocząć od rosyjskiego Kodeksu karnego z 1903 r. (tzw. kodeksu Tagancewa), który obowiązywał na terenie Polski do 31 sierpnia 1932 r. – zastąpił go dopiero Kodeks karny z 1932 r. (tzw. kodeks Makarewicza). Tzw. kodeks Tagancewa w kontekście zgwałcenia operował znamieniem „bez zgody”. Projekt wspomnianego tzw. kodeksu Makarewicza również operował znamieniem „bez zgody”. Monika Płatek tłumaczyła, że potem znamię „bez zgody” znika i nie ma go w tzw. kodeksie Makarewicza, który wszedł w życie 1 września 1932 r., mimo tego, iż do tego momentu znamię „bez zgody” było stosowane na terenie Polski.

W tzw. kodeksie Tagancewa rozróżnione było „prawdziwe zgwałcenie” od „innego zgwałcenia”. „Prawdziwe zgwałcenie” obejmowało znamię „bez zgody”, ale musiało być jednocześnie związane z przemocą, groźbą lub podstępem. W tzw. kodeksie Makarewicza również posłużono się znamionami „przemocy, groźby bezprawnej albo podstępu” w kontekście doprowadzenia do zgwałcenia, a także znamieniem „kto”, co oznacza, że tego przestępstwa może dopuścić się zarówno mężczyzna, jak i kobieta – na kobiecie lub mężczyźnie (w dowolnej konfiguracji). W tamtym czasie była to bardzo postępowa zmiana normatywna.

Wymogi konwencji stambulskiej

Istotna z punktu widzenia kształtu znamion przestępstwa zgwałcenia jest Konwencja Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej (tzw. konwencja stambulska) sporządzona w Stambule 11 maja 2011 r., która w Polsce weszła w życie 1 sierpnia 2015 r.

Zgodnie z treścią art. 36 tzw. konwencji stambulskiej:

„1. Strony przyjmą konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia, by za następujące umyślne czynności groziła odpowiedzialność karna:

a. penetracja waginalna, analna lub oralna o charakterze seksualnym ciała innej osoby jakąkolwiek częścią ciała lub przedmiotem, bez jej zgody,

b. inne czynności o charakterze seksualnym wobec innej osoby, bez jej zgody,

c. doprowadzenie innej osoby, bez jej zgody, do podjęcia czynności o charakterze seksualnym z osobą trzecią.

2. Zgoda musi być udzielona dobrowolnie jako wyraz wolnej woli, co należy oceniać w świetle danych okoliczności.

3. Strony przyjmą konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia, by postanowienia ustępu 1 stosowały się również do czynów podejmowanych wobec byłych lub obecnych małżonków, lub partnerów, zgodnie z tym, jak to uznaje prawo wewnętrzne”.

Monika Płatek wskazała, że zgoda wymaga respektowania godności człowieka i dostrzegania w nim nie ciała, nie rzeczy, tylko istoty ludzkiej, która ma prawo decydować o sobie.

Powyższe zobowiązanie wiąże się z koniecznością wprowadzenia do Kodeksu karnego przepisu, który definiuje zgwałcenie jako czynność o charakterze seksualnym, do której dochodzi bez zgody innej osoby. Tzw. konwencja stambulska nie może być stosowana bezpośrednio – musi być transponowana do Kodeksu karnego, chyba że treść przepisów Kodeksu karnego odpowiada jej wymogom.

Nowe brzmienie, stare problemy

Zastanawiające jest, czy interpretacja obowiązującego jeszcze brzmienia Kodeksu karnego w zakresie przestępstw seksualnych w duchu tzw. konwencji stambulskiej byłaby możliwa, co pozwoliłoby uniknąć nowelizacji. Monika Płatek poświęciła tej kwestii artykuł naukowy (M. Płatek, Zgwałcenie. Gdy termin nabiera nowej treści. Pozorny brak zmian i jego skutki, „Archiwum Kryminologii” 2018, s. 263–325), stając na stanowisku, by spróbować interpretować Kodeks karny w taki sposób, żeby nie dokonywać jego nowelizacji. Podczas programu wskazała jednak, że nie jest to możliwe.

Zgodnie z tzw. konwencją stambulską zgwałceniem jest czynność o charakterze seksualnym, do której dochodzi bez zgody innej osoby. Stosowanie przemocy, groźby bezprawnej, podstępu lub w inny sposób doprowadzanie innej osoby do czynności seksualnej oznacza brak zgody (choć wyjątek może stanowić np. BDSM), ale dla bytu zgwałcenia w obecnym i w przyszłym stanie prawnym brak zgody nie jest i nie będzie wystarczający – konieczne będzie doprowadzenie do czynności seksualnej w jakiś sposób mimo braku zgody. Pytanie o realizację znamion przestępstwa zgwałcenia będzie zatem sprowadzać się do tego, czy zaistniała przemoc, groźba bezprawna, podstęp lub inny sposób, a nie sam brak zgody. Do zgwałceń dochodzi często bez użycia przemocy, a reakcją pokrzywdzonego nie jest opór (problematyczny i niestety wymagany w orzecznictwie sądowym), tylko zmrożenie, utrata możliwości odzywania się (tzw. paniczny bezruch).

Zdaniem Moniki Płatek nowelizacja Kodeksu karnego nie usuwa problemu i nie jest zgodna z wymogami tzw. konwencji stambulskiej.

Monika Płatek uważa, że art. 197 § 1 k.k. powinien brzmieć: „Kto bez zgody doprowadza inną osobę do obcowania płciowego (…)”, w nawiązaniu do art. 36 tzw. konwencji stambulskiej. Dopiero typ kwalifikowany, art. 197 § 2 k.k. mógłby brzmieć: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego (…)”. Zauważyła przy tym, że używa się pojęcia „zgwałcenia” w kontekście art. 197 § 1 k.k., choć nie występuje ono w tym przepisie, a jest to jedynie tytuł dodany przez redakcję. W opinii Moniki Płatek „zgwałceniem ustawowym” są również typy czynów zabronionych z art. 198 k.k., art. 199 k.k. i art. 200 k.k., a bardzo często także z art. 203 k.k. W związku z tym uważa, że art. 197 § 4 k.k., w zakresie zgwałcenia „wobec małoletniego poniżej lat 15”, powinien zostać uchylony. Natomiast art. 200 k.k. powinien przewidywać tzw. prawo Romea i Julii, czyli brak popełnienia przestępstwa w przypadku obcowania płciowego, gdy chłopak/dziewczyna jest wieku poniżej określonej granicy (np. 15 lat), a druga strona relacji osobistej jest starsza (np. 17–20 lat) – pod warunkiem wyrażenia zgody przez obie strony. Jak dodała Monika Płatek, ściganie przestępstwa art. 200 § 1 k.k. często nie dotyczy osób z zaburzeniem preferencji seksualnych w postaci pedofilii, ale właśnie relacji nastolatków, co wynikło z badań dr Małgorzaty Dziewanowskiej.

Zgwałcenie w małżeństwie

Jeden z widzów zapytał, czy w związku z nowym brzmieniem art. 197 § 1 k.k. znamiona „w inny sposób” będą obejmować sytuacje, takie jak:

1. osoba prostytuująca się nie otrzymała umówionego wynagrodzenia za obcowanie płciowe,
2. małżonek został wprowadzony w błąd co do środka antykoncepcyjnego.

Monika Płatek tłumaczyła, że możliwe jest zgwałcenie osoby prostytuującej się, jednak nie obejmuje to sytuacji, w której nie otrzymała ona umówionego wynagrodzenia za obcowanie płciowe. Taka osoba może domagać się zapłaty wynagrodzenia w drodze procesu cywilnego. W niektórych krajach prostytucja, czyli świadczenie usług seksualnych za wynagrodzeniem, jest objęta ochroną i osoby prostytuujące się płacą składki na ubezpieczenia społeczne, co w przyszłości zapewnia im emeryturę.

W kontekście drugiego pytania Monika Płatek wyjaśniła, że wprowadzenie małżonka w błąd co do środka antykoncepcyjnego nie oznacza z zasady zgwałcenia. Dochodzi do zgwałcenia kobiety, gdy mężczyzna miał używać środka antykoncepcyjnego, a przestał go używać w trakcie obcowania płciowego, co potwierdza również orzecznictwo sądowe. Natomiast nie dochodzi do zgwałcenia mężczyzny, gdy sądzi on, że kobieta nie stosuje środka antykoncepcyjnego, a kobieta w rzeczywistości je stosuje. Monika Płatek podkreśliła, że to, czy kobieta stosuje środek antykoncepcyjny, należy do jej praw reprodukcyjnych i wynika z ustawy z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. W preambule tej ustawy ustawodawca uznaje: „prawo każdego do odpowiedzialnego decydowania o posiadaniu dzieci oraz prawo dostępu do informacji, edukacji, poradnictwa i środków umożliwiających korzystanie z tego prawa”, w tym środków antykoncepcyjnych, badań prenatalnych, zapłodnienia pozaustrojowego (in vitro) czy aborcji. Podobnie w odwrotnym przypadku – nie dochodzi do zgwałcenia kobiety, gdy sądzi ona, że mężczyzna jest płodny, a mężczyzna w rzeczywistości poddał się wazektomii. Monika Płatek dodała, że taki podstęp co do środka antykoncepcyjnego może być powodem do zerwania relacji osobistej lub nawet rozwodu, ale nie prowadzenia sprawy karnej. Jak zauważył prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki, to także kwestia wykładni znamienia „podstępu” – nie każda pomyłka co do rzeczywistości jest pomyłką istotną z perspektywy dysponowania swoją autonomią seksualną.

Zaakcentowania jednak wymaga, że zgwałcenie w małżeństwie jest możliwe.

W opinii Moniki Płatek musi nastąpić moment, w którym zostaną wyraźnie wyjaśnione dwie koncepcje dotyczące przestępstw seksualnych – koncepcja wolności seksualnej („nie znaczy nie”) i koncepcja autonomii seksualnej („tak znaczy tak”). To rewolucyjna i trudna zmiana, dlatego vacatio legis, czyli tzw. okres spoczywania ustawy nowelizującej powinien być dłuższy niż 6 miesięcy. Nie ma powszechnej, szeroko zakrojonej kampanii uświadamiającej społeczeństwu, co to znaczy „zgoda”, co to znaczy „brak zgody”, a celem vacatio legis jest przygotowanie obywateli na wejście w życie danego aktu prawnego. Mikołaj Małecki dodał, że vacatio legis jest zmarnowana, brakuje dyskusji publicznej o nowelizacji Kodeksu karnego w zakresie przestępstw seksualnych. Zmiana znamion w przepisach Kodeksu karnego lub zaostrzenie kar samoczynnie nie zmniejszą liczby skazań, w przeciwieństwie do kampanii informacyjnej o zmianach w prawie oraz edukacji w zakresie relacji osobistych, które mogą przynieść oczekiwane efekty.

#ŁĄCZYNASKARNE

Przepisy zbędne, niesprawiedliwe, groźne Błędy w Kodeksie karnym – 16 grudnia 2024 r., gość: dr hab. Monika Płatek, prof. UW

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Autor: Mateusz Wiktorek – Szkoła Doktorska Nauk Społecznych, Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Przepisy zbędne, niesprawiedliwe, groźne Błędy w Kodeksie karnym – ŁĄCZY NAS KARNE z dr hab. Moniką Płatek, prof. UW pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 4 listopada 2024 r. był dr hab. Wojciech Ciszewski – adiunkt w Katedrze Teorii Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego, filozof.

Kodeks karny przewiduje szereg typów czynów zabronionych, które wiążą się z pornografią i prostytucją. W zakresie pornografii ustawodawca zdecydował się skryminalizować różne zachowania, uzależniając odpowiedzialność karną m.in. od tego, co przedstawia dana treść pornograficzna (np. pornografia dziecięca), a także od tego, w jaki sposób jest wykorzystywana (np. narzucenie odbioru pornografii). Natomiast z uwagi na to, że samo prostytuowanie się nie stanowi czynu zabronionego, kryminalizowane są zachowania wokół prostytucji, takie jak zmuszanie do prostytucji, stręczycielstwo, sutenerstwo czy kuplerstwo. Zagrożenia płynące z pornografii, prostytucji oraz w ogólności pracy seksualnej, czyli seksworkingu otwierają dyskusję dotyczącą zakresu kryminalizacji wiążących się z nimi zachowań.

Intencja, treść i rezultat

Znamiona „treści pornograficzne” nie są zdefiniowane w Kodeksie karnym. To wiąże się z problemem oddzielenia treści pornograficznych od treści erotycznych. Wojciech Ciszewski tłumaczył, że pierwsza intuicja związana z pojęciem „pornografia” dotyczy elementu treści, stanowiącego pierwsze kryterium pomocnicze, czyli tego, co jest prezentowane przykładowo na obrazku czy filmie. Takie zawężenie jest jednak niewystarczające, ponieważ chociażby podręcznik do anatomii może spełniać ten warunek. Drugim kryterium pomocniczym jest element intencji twórcy, czyli chęć wywołania pobudzenia seksualnego lub podniecenia u odbiorcy. Trzecim kryterium pomocniczym jest element rezultatu, a więc tego, czy dana treść, bez względu na intencję twórcy, rzeczywiście wywołuje pobudzenie seksualne lub podniecenie u odbiorcy.

Zdaniem Wojciecha Ciszewskiego definicja pornografii powinna obejmować trzy elementy – element intencji, element treści i element rezultatu.

Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w orzeczeniu z lat 70. ubiegłego wieku wskazał, że głównymi elementami definicji pornografii są: odwołanie się do niskich pobudek, tj. wywołania pobudzenia seksualnego lub podniecenia, biorąc pod uwagę standardy społeczne, a także niewykazywanie innego rodzaju wartości, tj. wartości artystycznych, politycznych, naukowych itp. Chodzi o zachowania o charakterze seksualnym podejmowane w szczególnie wulgarny sposób. Nie są to zatem wyłącznie akty seksualne. Wojciech Ciszewski tłumaczył, że mogą być takie materiały, które spełniają tylko jeden z trzech wskazanych elementów, ale do stwierdzenia, iż dana rzecz jest pornografią konieczne jest uwzględnienie wszystkich trzech elementów. W opinii Wojciecha Ciszewskiego nagranie audio (obejmujące wyłącznie dźwięk) może być treścią pornograficzną.

Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wskazał, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego pojawiła się interpretacja, zgodnie z którą treścią pornograficzną jest również zdarzenie obserwowane na żywo. Taki pogląd generuje inny problem, ponieważ zgodnie z art. 202 § 4a k.k.: „Kto przechowuje, posiada lub uzyskuje dostęp do treści pornograficznych z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Jeżeli uzyskanie dostępu do treści pornograficznych z udziałem małoletniego jest karalne, to dotyczy to wszystkich osób do 18. roku życia. Natomiast granica przyzwolenia na aktywność seksualną to 15. rok życia, ponieważ przestępstwo pedofilskie z art. 200 § 1 k.k. dotyczy osób poniżej lat 15. Z tego względu osoby między 15. a 18. rokiem życia mogą legalnie podejmować aktywność seksualną, ale gdyby przyjąć, że treścią pornograficzną jest również zdarzenie obserwowane na żywo, to takie osoby uzyskują w ten sposób dostęp do treści pornograficznych i popełniają przestępstwo z art. 202 § 4a k.k. Według Mikołaja Małeckiego treścią pornograficzną jest zdarzenie utrwalone, udokumentowane na jakimś nośniku, a nie obserwowane na żywo – jest to treść sensu stricto. Wojciech Ciszewski uważa, że w przywołanej interpretacji jest pewien sens, ponieważ jeżeli aktywność seksualna jest elementem spektaklu teatralnego, to wydaje się, iż poziom naganności jest podobny do oglądania filmu pornograficznego.

W art. 202 § 3 k.k. ustawodawca skryminalizował różne zachowania dotyczące treści pornograficznych związanych z prezentowaniem przemocy. Przedstawiciele doktryny zasadniczo uznają, że chodzi o prezentowanie rzeczywistej przemocy, czyli np. bicie bez zgody. Zastanawiające jest, czy również przemoc udawana, odgrywana na potrzeby pornografii nie realizuje znamienia „przemocy”.

W opinii Wojciecha Ciszewskiego dobór słów opisujących znamiona typu czynu zabronionego z art. 202 § 3 k.k. otwiera na wykładnię, która obejmuje również przemoc udawaną, odgrywaną – „przemoc za zgodą”.

Racje celowościowe przemawiają za tym, że oswajanie, uatrakcyjnianie przemocy w kontekście aktywności seksualnych jest szkodliwe. Wojciech Ciszewski podkreślił, że pornografia jest bardzo specyficzna, dlatego należy mieć to na uwadze przy kształtowaniu przepisów prawa.

Argument wolności czy szkód?

Wojciech Ciszewski tłumaczył, że zgodnie z feministycznym rozumieniem pornografii, wypromowanym przez Catharinę MacKinnon i Andreę Dworkin, które walczyły z głównym nurtem rozumienia pornografii, uznając go za krzywdzący i dyskryminujący dla kobiet, pornografia to każda sytuacja, w której kobieta, w trakcie aktu seksualnego, jest podporządkowana mężczyźnie. Przypadki, w których odgrywana jest scena zgwałcenia, przemocy fizycznej itd., to pornografia, która według autorek jest absolutnie niedopuszczalna w sensie moralnym, dlatego powinna być ścigana prawnie. Od pornografii Catharina MacKinnon i Andrea Dworkin odróżniają dopuszczalną erotykę, która przedstawia równościowy akt seksualny.

Jak zauważył Wojciech Ciszewski, rozumienie pornografii na gruncie prawnym to w dużym stopniu kwestia zajęcia stanowiska w sporze o metodologię interpretacji prawniczej.

Główny nacisk może być położony na interpretację językową, interpretację celowościową lub interpretację systemową. Wnioski, w zależności od przyjętego rodzaju interpretacji, mogą się różnić.

Wojciech Ciszewski tłumaczył, że w kontekście pornografii możliwe są różne rozwiązania. Możliwe jest dopuszczenie pornografii w pełnym zakresie, mniejsze (np. emisja wyłącznie po północy) lub większe (np. system licencji) ograniczenie jej dostępności, ograniczenie jej treści (np. z udziałem małoletniego, z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem – takie ograniczenie wprowadza art. 202 § 3 k.k.) lub całkowite zakazanie pornografii. Przekonywał, że jest to klasyczny problem z punktu widzenia filozofii społecznej. Z jednej strony argumentem jest wolność seksualna – człowiek ma prawo kształtować swoje życie seksualne, w tym ma prawo dostępu do antykoncepcji, ale także pornografii. Z drugiej strony argumentem są szkody, do których doprowadza pornografia – dostępność pornografii może prowadzić do pokrzywdzenia osób biorących udział w produkowaniu pornografii, szczególnie tych znajdujących się w trudnej sytuacji materialnej, a także do uzależnienia osób korzystających z pornografii. Podaje się również argument feministyczny, że pornografia erotyzuje hierarchie społeczne, których społeczeństwo chciałoby uniknąć, ponieważ najczęściej przedstawia przewagę mężczyzn nad kobietami ukazując ją jako w pewnym sensie atrakcyjną.

W przekonaniu Wojciecha Ciszewskiego pornografia powinna być w jakimś zakresie dozwolona.

Z pornografią wiążą się trzy główne etapy – produkowanie, udział i korzystanie. Mikołaj Małecki wskazał, że być może rozwiązaniem byłoby zakazanie produkowania pornografii w celach rynkowych. Wojciech Ciszewski skomentował, że argumenty za zakazem pornografii mają najczęściej charakter moralistyczny. Catharina MacKinnon i Andrea Dworkin twierdzą, że argument z wolności seksualnej przeważa argument z moralizmu, obyczajności. Natomiast podany wcześniej argument ze szkód w wielu przypadkach przeważa argument z wolności seksualnej.

Prostytucja jako seksworking

Znamię „prostytucja” nie jest zdefiniowane w Kodeksie karnym. Specyfika typów czynów zabronionych z Kodeksu karnego wymaga wyznaczenia granicy między produkowaniem i udziałem w produkowaniu pornografii a prostytucją. Kodeks karny zakazuje bowiem czerpania korzyści majątkowej z uprawiania prostytucji przez inną osobę. Kwestia ta sprowadza się do pytania, czy prostytuowanie się wymaga kontaktu fizycznego z drugą osobą, czy możliwe jest prostytuowanie się online. Jak wskazał Wojciech Ciszewski, zgodnie z najbardziej popularną definicją prostytucja to świadczenie usług seksualnych za wynagrodzeniem – precyzuje się przy tym, że usługi te są świadczone w sensie fizycznym.

Wojciech Ciszewski tłumaczył, że prostytucja to bardzo szczególny rodzaj seksworkingu.

Nie są to pojęcia zamienne. Podnosi się argument adekwatności, zgodnie z którym tradycyjnie rozumiana prostytucja jest czymś innym niż przypadek sekstelefonu czy striptizu. Pojęcie „seksworking” jest szersze zakresowo i obejmuje wszystkie te praktyki, włącznie z udziałem w produkowaniu pornografii. Twierdzi się bowiem, że pojęcie „seksworking” dąży do normalizacji pracy seksualnej, dlatego postuluje się, aby zachować odrębność definicyjną i zakresową pojęcia „prostytucja”, ponieważ jest ona bardziej groźna oraz wiąże się z potencjalnie większymi szkodami.

W ramach szeroko rozumianego seksworkingu problematyczna jest kwestia spełnienia wymogów dobrowolności i świadomości zgody na udział w produkowaniu pornografii w celach rynkowych. Podpisanie umowy obliguje do udziału w produkowaniu pornografii, co wywołuje pytanie, czy to nie stwarza sytuacji działania pod przymusem. Uznanie, że zawarcie umowy narusza warunki zgody, odnoszone standardowo do aktywności seksualnych, oznacza, iż udział w produkowaniu pornografii może wiązać się z przestępstwem zgwałcenia z art. 197 § 1 k.k. Chęć odstąpienia od wykonywania umowy może być przykładowo stłumiona koniecznością zapłaty odszkodowania albo naruszeniem samej umowy w razie odmowy wykonania polecenia przez przełożonego. Wojciech Ciszewski tłumaczył, że w kontekście umów cywilnoprawnych można podać dwa argumenty. Pierwszym argumentem jest to, że zleceniobiorca ma możliwość wycofania się z jej realizacji w konkretnej sytuacji i choć wiąże się to z różnymi ciężarami, jak np. koniecznością zapłaty odszkodowania czy niewypłaceniem wynagrodzenia, to nie jest to przymus. Drugim argumentem mogłoby być posłużenie się konstrukcją, choć ryzykowną, zgody domniemanej, która obowiązywałaby w przypadku seksworkingu, ale to wymagałoby znalezienia odpowiedniego powodu, aby uznać taką pracę za coś szczególnego.

Według Wojciecha Ciszewskiego podejścia prawne do prostytucji można pogrupować na cztery modele. Spośród nich dwa modele kierują się w stronę legalizacji prostytucji, a dwa modele – w stronę kryminalizacji prostytucji. Pierwszy model (pełnej legalizacji) zakłada, że państwo nie powinno wprowadzać żadnych regulacji dotyczących prostytucji, która powinna stanowić swego rodzaju wolną działalność gospodarczą. Drugi model (regulacji) zakłada, że państwo powinno dopuszczać prostytucję, ale ponieważ pod istotnymi względami różni się ona od innych działalności człowieka konieczne jest wprowadzenie szczególnych regulacji dotyczących prostytucji, w tym m.in. zakazu udziału małoletnich, przepisów BHP. Trzeci model (pełnej kryminalizacji) zakłada, że państwo powinno kryminalizować prostytucję, w równym stopniu obie strony, które uczestniczą w takim zachowaniu. Czwarty model (częściowej kryminalizacji) zakłada, że państwo powinno częściowo kryminalizować prostytucję, tj. stronę korzystającą z usług prostytucyjnych, a także zachowania innych osób, które czerpią korzyści z prostytucji, czy nakłaniają lub ułatwiają prostytuowanie się. Wskazane modele mogą w pewnych zakresach funkcjonować jednocześnie.

Państwo może w różny sposób ukształtować swoją reakcję na zachowania związane z pornografią oraz prostytucją czy szerzej – seksworkingiem. Wybór uzależniony jest przede wszystkim od ustosunkowania się do argumentów leżących na dwóch biegunach – wolności seksualnej i szkód, które mogą wyniknąć z tego rodzaju zachowań. Analiza przepisów prawa polskiego prowadzi do wniosku, że ustawodawca bierze pod uwagę oba te argumenty i choć dopuszcza pornografię i prostytucję, dając prymat wolności seksualnej, to kryminalizuje niektóre ich formy, uwzględniając szkody, których niebezpieczeństwo wystąpienia jest wysokie.

#ŁĄCZYNASKARNE

P***grafia P***tytucja S***working. Co wolno, a czego nie? – 4 listopada 2024 r., gość: dr hab. Wojciech Ciszewski

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Autor: Mateusz Wiktorek – Szkoła Doktorska Nauk Społecznych, Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł P***grafia P***tytucja S***working. Co wolno, a czego nie? – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. hab. Wojciechem Ciszewskim pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gośćmi programu 19 lutego 2024 r. byli: dr Michał Grudecki – adiunkt w Instytucie Nauk Prawnych Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Karolina Śliwecka – absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, zajmujący się naukowo przestępstwami seksualnymi.

24 lutego obchodzony jest Dzień niespodziewanego całusa. Prawnokarna ochrona sfery intymnej człowieka z biegiem czasu się rozszerza, co powoduje, że coraz więcej zachowań intymnych jest kryminalizowanych. Do zawężania granic dozwolonych zachowań intymnych dochodzi nie tylko poprzez zmianę przepisów Kodeksu karnego, ale również poprzez zmianę funkcjonujących reguł postępowania i zwyczajów w społeczeństwie. Z tego względu podejmowanie nietypowych zachowań intymnych, w tym niespodziewanych całusów, wymaga szczególnej ostrożności.

Niespodziewany całus jako przestępstwo

Michał Grudecki wskazał, że niespodziewany całus może powodować kłopoty prawnokarne, dlatego lepiej nie całować innych osób bez ich zgody. Dzień niespodziewanego całusa nie jest zakorzeniony w rodzimej kulturze czy znany jako zwyczaj przez polskie społeczeństwo. Zachowania, które naruszają dobro prawne, przekraczają przyjęte reguły postępowania z dobrem prawnym, należy uznawać za bezprawne. Sfera zachowań intymnych jest wrażliwa na przeobrażenia społeczno-kulturalne, ale nie mogą one przysłaniać konieczności wyrażenia zgody przez osobę będącą nośnikiem dobra prawnego w postaci wolności seksualnej.

Toczy się spór teoretyczny dotyczący faworyzowania wykładni dynamicznej (treść normatywna przepisów zmienia się z czasem) lub wykładni statycznej (zmiana treści normatywnej przepisów wymaga ich nowelizacji) Kodeksu karnego. Zdaniem Michała Grudeckiego w sposób umiarkowany należy stosować wykładnię dynamiczną, traktując Kodeks karny jak żywe narzędzie. Granicami tego poglądu są sytuacje w związku z którymi funkcjonuje zbyt wiele linii interpretacyjnych, a wykładnia dynamiczna byłaby sprzeczna z wykładnią literalną danego przepisu.

W swojej monografii Michał Grudecki szeroko omawia kontratypy pozaustawowe (M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022), jednak podczas programu potwierdził ich nieistnienie na gruncie polskiego prawa karnego. To wymaga analizy innych instytucji prawa karnego, które mogłyby wyłączać odpowiedzialność za zachowania godzące w sferę intymną człowieka.

Dzień niespodziewanego całusa, w opinii Michała Grudeckiego, nie uprawnia do generalnego usprawiedliwiania ewentualnych sprawców instytucją błędu co do bezprawności czynu, ale możliwe jest przyjęcie znikomego stopnia społecznej szkodliwości podjętych zachowań.

Z perspektywy typów przestępstw w Kodeksie karnym niespodziewany całus niewątpliwie narusza nietykalność cielesną innej osoby (art. 217 § 1 k.k.), jednak niewykluczone jest również doprowadzenie jej do poddania się innej czynności seksualnej (art. 197 § 2 k.k.). Michał Grudecki tłumaczył, że inna czynność seksualna wymaga od sprawcy nastawienia na pobudzenie seksualne, ma być osadzona w kontekście seksualnym. Przykładowo szybki całus w policzek nie ma konotacji seksualnych. Całus w usta budzi wątpliwości, ponieważ usta to taka część ciała człowieka, która nieodłącznie kojarzy się z silną intymnością, dlatego zarezerwowana jest dla osób pozostających w relacji intymnej. Z tego względu kontekst sytuacyjny decyduje o tym, czy całus powoduje atak na wolność seksualną.

Na ten problem nakłada się konieczność wykazania przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu jako sposobu doprowadzenia do innej czynności seksualnej. O ile nietrudno pominąć przy analizach niespodziewanego całusa groźbę bezprawną czy podstęp, o tyle zachodzić może przemoc – interpretowana szeroko jako samo naruszenie integralności cielesnej bez wyrażonej na to zgody. W orzecznictwie do przyjęcia przemocy wymaga się oporu ze strony pokrzywdzonego, jednak niespodziewany całus to takie zachowanie, na które reakcja (opór) z natury jest spóźniona.

Zmiana definicji przestępstwa zgwałcenia

14 lutego 2024 r. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk nr 209, Sejm X kadencji), który zakłada m.in. zmianę art. 197 § 1 k.k. dotyczącego przestępstwa zgwałcenia z obecnego brzmienia: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12” na brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”.

Powyższy projekt ustawy został już 8 marca 2021 r. wniesiony do Sejmu, jednak nie był on procedowany.

Karolina Śliwecka wskazała, że dyskutowany projekt ustawy to niewątpliwie krok w dobrą stronę, ponieważ obecne brzmienie art. 197 § 1 k.k. jest niewystarczające i doprowadza do oburzających wyroków.

W jej opinii wymóg oporu, tj. że pokrzywdzony musi zamanifestować w sposób wyraźny i zrozumiały swój sprzeciw, jest archaiczny i doprowadza do wtórnej wiktymizacji pokrzywdzonych, ale także do prawnego nierozpoznawania zachowań, które powinny być rozpoznawane jako zgwałcenia. Wymóg oporu dotyczy przede wszystkim dwóch znamion z obecnego brzmienia art. 197 § 1 k.k., czyli przemocy i groźby bezprawnej, ponieważ oba te zachowania mają prowadzić do przełamania oporu pokrzywdzonego.

Karolina Śliwecka wyjaśniła, że pokrzywdzony w sytuacji zgwałcenia nie jest w stanie fizycznie zamanifestować oporu, czemu dowodzą badania przeprowadzone w Szwecji. 70% pokrzywdzonych przestępstwem zgwałcenia doświadcza tzw. panicznego bezruchu, czyli stanu, w którym nie tylko nie są w stanie się poruszać, ale często także nie są w stanie wyrazić sprzeciwu słownego. Niesprawiedliwe jest wymaganie od pokrzywdzonego oporu, który może przecież doprowadzić do eskalacji niebezpieczeństwa ze strony sprawcy. Takiego wymogu nie stawia się pokrzywdzonym innymi przestępstwami, jak chociażby w przypadku przestępstwa kradzieży z art. 278 § 1 k.k. – pokrzywdzony kradzieżą nie musi się jej przeciwstawiać, a nawet dopuszcza się, że nie jest świadomy ataku na swoje mienie. Wobec tego wymaganie oporu od pokrzywdzonego przestępstwem zgwałcenia jest nieracjonalne.

Obecne brzmienie art. 197 § 1 k.k. jest niemal niezmienione od Kodeksu karnego z 11 lipca 1932 r. (tzw. kodeksu Makarewicza). Zdaniem Karoliny Śliweckiej linia orzecznicza jest na tyle utrwalona i zakorzeniona w umysłach prawników, że bez zmiany brzmienia art. 197 § 1 k.k. nie dojdzie do reinterpretacji znamion przestępstwa zgwałcenia. Nowelizacja przepisów jest konieczna, aby zmienić mentalność prawników w kontekście przestępstw seksualnych.

Nieprzewidziane problemy interpretacyjne

Według Karoliny Śliweckiej wspomniany projekt ustawy jest niekompleksowy i ma wiele niedociągnięć. Typy przestępstw z art. 198 i 199 k.k. dotyczą czynów zabronionych, które obecnie nie wchodzą w zakres normowania przestępstwa zgwałcenia.

Konieczne jest znowelizowanie całego rozdziału XXV Kodeksu karnego, ponieważ zmiana brzmienia tylko art. 197 k.k. spowoduje, że poszczególne przepisy będą się zazębiać.

Wprowadzenie w art. 197 § 1 k.k. wymogu zgody w konsekwencji sprawi, że w zakres jego normowania będą wchodzić czyny zabronione obecnie kwalifikowane z art. 198 k.k. (seksualne wykorzystanie niepoczytalności lub bezradności) czy art. 200 § 1 k.k. (seksualne wykorzystanie małoletniego).

Projekt przewiduje również zmianę tytułu rozdziału XXV Kodeksu karnego, obecnie pod tytułem: „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”, na tytuł: „Przestępstwa przeciwko autonomii seksualnej”. W ocenie Karoliny Śliweckiej propozycja zmiany w tym zakresie jest słuszna, bowiem odwołuje się do dwóch koncepcji dotyczących przestępstw seksualnych, tj. „tak znaczy tak” (koncepcja autonomii seksualnej) i „nie znaczy nie” (koncepcja wolności seksualnej). Druga z koncepcji, „nie znaczy nie”, wymaga oporu od pokrzywdzonego poprzez zamanifestowanie w sposób wyraźny i zrozumiały sprzeciwu, dlatego to pierwsza z koncepcji, „tak znaczy tak”, odnosi się do wymogu zgody – wyraźnej, niekoniecznie werbalnej. Taka propozycja zmiany jest konsekwencją nowelizacji brzmienia art. 197 § 1 k.k.

Michał Grudecki również jest zwolennikiem pozytywnej definicji przestępstwa zgwałcenia, dlatego bardzo pozytywnie ocenił poselski projekt ustawy.

Tytuł rozdziału Kodeksu karnego ma jednak znaczenie interpretacyjne. Proponowany tytuł rozdziału XXV Kodeksu karnego nie zawiera w swojej treści dobra prawnego w postaci obyczajności, z czego mogą wyniknąć problemy związane chociażby z przestępstwem kazirodztwa z art. 201 k.k., jak też przestępstwami związanymi z pornografią z art. 202 k.k. czy z prostytucją z art. 203 i 204 k.k. Przestępstwa te dotyczą nie tyle autonomii seksualnej, co przede wszystkim obyczajności. Michał Grudecki wyjaśnił, że dobra prawne w postaci autonomii seksualnej i obyczajności przeplatają się wzajemnie oraz wiążą ze sobą, dlatego uchwalenie proponowanego brzmienia („Przestępstwa przeciwko autonomii seksualnej”) w kontekście kryminalizacji kazirodztwa będzie wręcz godziło w autonomię seksualną (odznaczającą się pełną dobrowolnością). Z tego względu pozostawienie dobra prawnego w postaci obyczajności w tytule rozdziału XXV Kodeksu karnego jest niezbędne.

Proponowana zmiana sankcji w art. 197 § 1 k.k., art. 198 § 1 k.k. i art. 199 § 1 k.k., czyli dolnej granicy ustawowego zagrożenia na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 (co zmienia ich charakter prawny z występku na zbrodnię), po nowelizacji na mocy ustawy z 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, doprowadziłaby do tego, że górną granicą ustawowego zagrożenia byłaby kara 30 lat pozbawienia wolności. Typy kwalifikowane z art. 197 § 3 k.k., z większym ładunkiem bezprawia, zagrożone są karą od 3 do 20 lat pozbawienia wolności, dlatego byłyby niespójne z proponowanym brzmieniem art. 197 § 1 k.k. Projekt również w zakresie sankcji wymaga modyfikacji.

Nowelizacja antidotum na linię orzeczniczą

Różnicę między dwoma koncepcjami, tj. „tak znaczy tak” i „nie znaczy nie”, ukazują przestępstwa przeciwko mieniu. Kradzież nie następuje w momencie zaprotestowania na zabór cudzej rzeczy ruchomej, ale następuje już w momencie zaboru tej rzeczy w celu przywłaszczenia. Powinno być tak również w przypadku wiele cenniejszego dobra jakim jest autonomia seksualna.

Prawo karne jest systemem naczyń połączonych, dlatego niewystarczająca jest zmiana jednego przepisu, gdyż należy za każdym razem kompleksowo spojrzeć na cały rozdział Kodeksu karnego w obrębie którego dokonywane są zmiany, a nawet na cały Kodeks karny. Zmiany, szczególnie w prawie karnym, każdorazowo wymagają analizy sprzeczności i problemów wykładniczych poszczególnych przepisów, które wynikają z nowelizacji.

Podsumowując Michał Grudecki podkreślił, że nie należy spieszyć się z tworzeniem prawa oraz działać pod wpływem chwili i emocji, ale trzeba dostatecznie przemyśleć wszystkie proponowane zmiany, aby nowe prawo służyło wiele lat. Jeżeli zmiana utrwalonej linii orzeczniczej definicji przestępstwa zgwałcenia poprzez działalność naukową nie jest możliwa, to ostatnim rozwiązaniem pozostaje nowelizacja przepisów i niejako zmuszenie sądów do wypracowania nowej linii orzeczniczej. Natomiast niespodziewany całus i inne nietypowe zachowania intymne wymagają dostosowania do kontekstu sytuacyjnego oraz zgody drugiej osoby, której brak może powodować odpowiedzialność karną już na gruncie obecnie obowiązującego Kodeksu karnego.

#ŁĄCZYNASKARNE

Dzień niespodziewanego całusa – 19 lutego 2024 r., goście: dr Michał Grudecki i Karolina Śliwecka

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II. 

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Dzień niespodziewanego całusa – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Michałem Grudeckim i Karoliną Śliwecką pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 5 grudnia 2022 r. była Karolina Śliwecka – absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, autorka pracy magisterskiej o znamieniu zgody w kontekście przestępstwa zgwałcenia.

„Tak znaczy tak” i „nie znaczy nie” to tytułowe odwołania do dwóch głównych koncepcji teoretycznych, związanych przede wszystkim z przestępstwem zgwałcenia – wyjaśniła Karolina Śliwecka. Pierwsza z koncepcji, czyli „tak znaczy tak” (yes means yes), została stworzona po części w odpowiedzi na ruch Me too, zapoczątkowany przez Alyssę Milano, która 15 października 2017 r. we swoim wpisie na platformie Twitter zachęciła do używania tego sformułowania, w celu uświadomienia społeczeństwu skali problemu przestępczości seksualnej. Zgodnie z tą koncepcją, zgwałceniem jest każdy kontakt seksualny, którego sprawca dopuszcza się bez zgody pokrzywdzonego. Zgoda nie może być domniemana, a bierność, zmrożenie czy samo nieokazywanie chęci nie są wystarczające, aby dane zachowanie było legalne. Druga z koncepcji, czyli „nie znaczy nie” (no means no), to koncepcja wolności seksualnej, która według Karoliny Śliweckiej występuje w polskim Kodeksie karnym. Zgodnie z tą koncepcją, do naruszenia wolności seksualnej dochodzi, gdy pokrzywdzony uzewnętrznia, manifestuje swój sprzeciw – stawia opór, a sprawca go przełamuje i doprowadza do kontaktu seksualnego. Kodeks karny penalizuje w art. 197 § 1 trzy sposoby przełamania tego oporu, czyli przemoc, groźbę bezprawną i podstęp. Sąd, ustalając okoliczności popełnienia czynu, skupia się zatem na wykazaniu oporu pokrzywdzonego, który zgodnie z poglądami doktrynalnymi i orzeczniczymi może być wyrażony w jakikolwiek sposób.

Zgoda czy sprzeciw?

W polskiej doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się koncepcję „nie znaczy nie”, jednak, jak się okazuje, w skrajnym jej rozumieniu. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 9 czerwca 2021 r. (sygn. V KK 165/21) stwierdził, że: „Sprzeciw, który jest warunkiem koniecznym przestępstwa zgwałcenia, musi być przez ofiarę wyraźnie zamanifestowany, choć może to nastąpić w różny sposób (…)”. Dr hab. Joanna Piórkowska-Flieger wskazuje, że: „Niezbędne jest zatem wystąpienie dostrzegalnego przez sprawcę oporu, stanowiącego uzewnętrznienie braku zgody na obcowanie płciowe. Opór może przejawiać się w postaci słownej odmowy lub jakiejkolwiek innej, np. przez wyrywanie się z objęć sprawcy” (J. Piórkowska-Flieger, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2016, komentarz do art. 197 k.k., teza 3). Według dr. Sławomira Hypsia: „Opór ofiary natomiast oznacza brak zgody na zachowanie sprawcy, musi być rzeczywisty i uzewnętrzniony w sposób zrozumiały dla sprawcy. Słusznie przyjęto w orzecznictwie, że zamach na wolność seksualną ofiary nie musi się łączyć z powstaniem na jej ciele obrażeń i o ile uzewnętrzniony jest brak zgody pokrzywdzonej, odpowiednio do proporcji sił, to mamy do czynienia z realizacją znamion tego przestępstwa” (S. Hypś, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2019, komentarz do art. 197 k.k., teza 14).

Zdaniem Karoliny Śliweckiej interpretacja zmierzająca w kierunku konieczności wykazania sprzeciwu pokrzywdzonego, przy przestępstwie zgwałcenia, nie jest uzasadniona przepisami Kodeksu karnego. 

Zgodnie z art. 197 § 1 k.k. karze za to przestępstwo podlega ten: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego (…)”. Dla porównania podała przykład przestępstwa rozboju z art. 280 § 1 k.k. [„Kto kradnie, używając przemocy wobec osoby lub grożąc natychmiastowym jej użyciem albo doprowadzając człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności (…)”], w przypadku którego nie wymaga się sprzeciwu pokrzywdzonego dla wypełnienia kompletu znamion, a są one zbieżne ze znamionami z art. 197 § 1 k.k. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki zauważył ponadto, że taka skrajna wykładnia tworzy niejako wymóg stosowania obrony koniecznej przez pokrzywdzonego, czego nie można zaakceptować.

Inne przestępstwa seksualne

W rozdziale XXV Kodeksu karnego wyszczególnione są przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Oprócz wynikającego z art. 197 k.k. przestępstwa zgwałcenia i wymuszenia czynności seksualnej, ustawodawca penalizuje również seksualne wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności w art. 198 k.k. oraz seksualne wykorzystanie stosunku zależności lub krytycznego położenia w art. 199 k.k. Na tym gruncie jeden z widzów zadał pytanie, czy możliwy jest zbieg przepisów z art. 197 k.k. i art. 198 k.k., a jeśli tak, to w jakich sytuacjach. Pytanie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy możliwe jest jednoczesne użycie przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu oraz wykorzystanie bezradności lub niepoczytalności w ramach tego samego czynu. W odpowiedzi na to pytanie Karolina Śliwecka przytoczyła dwa poglądy doktryny. Zgodnie z pierwszym – zbieg taki nie zachodzi, zgodnie z drugim – zbieg taki zachodzi, jednak bardzo rzadko, zaznaczając, że stan bezradności nie może być wywołany przez sprawcę. Odwołała się przy tym do orzecznictwa, w którym wskazuje się, że zbieg przepisów z art. 197 k.k. i art. 198 k.k. może wystąpić, gdy sprawca kilkukrotnie dopuszcza się podstępem obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej z pokrzywdzonym, którego stan bezradności pogłębia się, aż osiąga poziom, w którym zniesiona zostaje możliwość rozumienia podejmowanych wobec niego działań i w związku z tym zdolność manifestowania jakiegokolwiek oporu.

Kolejne pytanie dotyczyło potencjalnego stanu faktycznego, w którym sprawca wprowadza pokrzywdzonego w stan bezradności, np. upija go do nieprzytomności, i dochodzi do obcowania płciowego. Widz zapytał, czy jest to realizacja znamion przestępstwa z art. 198 k.k., skoro sprawca wywołał stan bezradności, a nie jedynie go wykorzystał. Karolina Śliwecka powołała się na pogląd, zgodnie z którym, jeżeli sprawca upija pokrzywdzonego, z zamiarem następczego wykorzystania wywołanej bezradności do obcowania płciowego, to działa podstępem i realizuje znamiona przestępstwa z art. 197 § 1 k.k., a nie z art. 198 k.k. Mikołaj Małecki dodał, że jest to analogiczna sytuacja, jak w przypadku podania tzw. pigułki gwałtu. Wówczas również dochodzi do zgwałcenia w rozumieniu art. 197 § 1 k.k., a nie wykorzystania bezradności, o którym mowa w art. 198 k.k.

Znamię zgody w Kodeksie karnym

8 marca 2021 r. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk nr 1091, Sejm IX kadencji; wniosek o jego rozpatrzenie został odrzucony 10 czerwca 2022 r.), który zakłada zmianę art. 197 § 1 k.k. z aktualnego brzmienia: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12”, na brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”.

Karolina Śliwecka rozpoczynając ocenę powyższej propozycji zaznaczyła, że taki kształt znamion opisujących przestępstwo zgwałcenia funkcjonuje już w kilku państwach na świecie, a ostatnio taki przepis został uchwalony w Hiszpanii. Ponadto treść proponowanego przepisu jest spójna z prawem międzynarodowym, w szczególności z Konwencją Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej (tzw. konwencją stambulską) sporządzona w Stambule 11 maja 2011 r. oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (wyrok ETPC z 4 grudnia 2003 r., skarga nr 39272/98, M.C. przeciwko Bułgarii). Podsumowując wskazała, że taka propozycja legislacyjna jest krokiem w dobrym kierunku, ale jednocześnie jest zbyt mało kompleksowa, bowiem nowelizacja art. 197 § 1 k.k. wymaga równoległej zmiany innych przepisów z tego rozdziału Kodeksu karnego.

Małżeństwo i BDSM

Kontrowersyjna społecznie jest kwestia zgwałcenia w małżeństwie, którą rozważa się także w nauce (A. Michalska-Warias, Zgwałcenie w małżeństwie. Studium prawnokarne i kryminologiczne, Warszawa 2016). Tej kwestii pośrednio dotyczyło pytanie widza zadane podczas programu, czy w przypadku małżeństw lub długotrwałych związków konieczne jest każdorazowe pozyskanie obopólnej zgody na kontakt seksualny.

Jak stwierdziła Karolina Śliwecka, powtarzalność i sposób wyrażenia zgody są uzależnione od stopnia relacji konkretnych osób. 

Wystarczający jest jej zdaniem gest, który w kontekście danej sytuacji jest czytelny, a ponadto wynika z niego zakres dopuszczalnych czynności seksualnych. W swojej pracy magisterskiej postuluje, że zgoda może być wyrażona również uprzednio na serię zachowań, a jej granicą jest moment sprzeciwu jednej z osób.

W ostatnim pytaniu poruszono wątek blankietowej zgody, na przyszłość, bez możliwości wycofania jej w trakcie czynności seksualnej, w perspektywie spotkań BDSM. Karolina Śliwecka wyjaśniła, że w publikacjach podkreśla się jednoznaczność zgód wyrażanych w tego typu środowisku, a ich wycofanie jest respektowane. Wątpliwy jest jednak wątek wycofania zgody na kontakt seksualny, bowiem według niej, w przypadku zmiany brzmienia art. 197 § 1 k.k., która spowodowałaby penalizację obcowania płciowego bez zgody pokrzywdzonego, konieczne byłoby stworzenie nowych ram interpretacji znamion przestępstwa zgwałcenia.

Wykładnia przepisów, dotyczących w szczególności przestępstw przeciwko wolności seksualnej, wymaga uwzględnienia aktualnego aspektu społecznego poddawanych ocenie zachowań. W zależności od przyjętej koncepcji, do realizacji znamion przestępstwa zgwałcenia dochodzi w momencie nawiązania kontaktu seksualnego: bez zgody lub w efekcie przełamania oporu pokrzywdzonego. Z przeprowadzonych rozważań wynika, że wymóg sprzeciwu pokrzywdzonego na czynność seksualną, podnoszony w doktrynie i orzecznictwie, nie ma umocowania w przepisach obowiązującego prawa. Przyjęcie takiego poglądu prowadzi do niespójności literalnej i systemowej przepisów kodeksowych. Rozwiązaniem tego problemu byłoby wyraźne uregulowanie przeciwstawnej, ale lepszej koncepcji „tak znaczy tak”, czyli znowelizowanie art. 197 § 1 k.k., poprzez dodanie znamienia braku zgody, jako warunku popełnienia przestępstwa zgwałcenia, oraz innych przepisów rozdziału XXV Kodeksu karnego, w celu zachowania ich harmonii.

#ŁĄCZYNASKARNE

Tak znaczy Tak. Nie znaczy Nie – 5.12.2022 r., gość: Karolina Śliwecka

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube oraz Facebooku, w sezonie 2022/2023 w poniedziałki w godz. 19:00-20:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki (nr projektu: SONP/SN/551016/2022, kwota dofinansowania: 59 000 zł, całkowita wartość projektu: 66 100 zł).

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Tak znaczy Tak. Nie znaczy Nie – ŁĄCZY NAS KARNE z Karoliną Śliwecką  pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 28 listopada 2022 r. był dr Michał Derek – pracownik Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autor monografii o karnoprawnym znaczeniu woli dzierżyciela dobra prawnego.

Mistrzostwa Świata w Piłce Nożnej 2022, odbywające się w Katarze, skłaniają do odpowiedzi na pytanie, czy piłkarzowi nie dzieje się krzywda, gdy zostaje sfaulowany. Może się wydawać, że sytuacje boiskowe nie są na tyle groźne, aby prawo karne musiało w nie ingerować. Piłkarze wyrażają zgodę na ryzyko związane z grą podczas meczu, jednak zgoda na naruszenie własnego zdrowia nie zawsze wyłącza odpowiedzialność karną innej osoby.

W świecie sportu wydarzyły się groźne w skutkach faule na piłkarzach, które były wstępem do dalszej dyskusji podczas programu:

1. faul Zinedine Zidana względem Marco Materraziego, polegający na uderzeniu głową w klatkę piersiową i przewróceniu;
2. faul Martina Taylora względem Eduardo Da Silvy, polegający na kopnięciu w nogę i otwartym złamaniu stawu skokowego, a także zerwaniu wszystkich więzadeł;
3. faul Roya Keane’a względem Alfiego-Inge Haalanda, polegający na kopnięciu w nogę (w akcie zemsty) i zerwaniu więzadła krzyżowego kolana.

Każdy z powyżej wymienionych trzech przypadków czysto faktycznie realizuje znamiona przestępstw z Kodeksu karnego, istotne jest jednak rozstrzygnięcie, czy w sensie prawnym dane zachowanie stanowi naruszenie nietykalności cielesnej czy uszczerbek na zdrowiu.

Niekaralny faul

Podstawą dyskusji była monografia autorstwa Michała Derka (M. Derek, Karnoprawne znaczenie woli dzierżyciela dobra prawnego, Kraków 2021). Dzierżycielem dobra prawnego w rozgrywkach boiskowych jest zawodnik, który wyraża zgodę na narażenie własnego zdrowia, a nawet życia. Wątpliwe jest jednak, w jakim zakresie taka zgoda wyłącza odpowiedzialność karną drugiego zawodnika, który fauluje i tym samym powoduje skutek, penalizowany generalnie przez prawo karne.

Michał Derek wyjaśnił, że istotne jest ustalenie, czy zawodnik fauluje w ramach gry czy przy okazji gry oraz czy dane rozgrywki są społecznie akceptowalne (niewystarczające jest wyłączne ustalenie ich wewnętrznych reguł). Zgoda zawodnika na samonarażenie się nie zawsze ma karnoprawne znaczenie. Ustalenie działania w zakresie relewantnej prawnie zgody zależne jest od specyfiki, ale przede wszystkim od okoliczności konkretnego faulu.

Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki podał dla przykładu sytuację, która nierzadko zdarza się w świecie piłkarskim, gdy wręcz oczekuje się od zawodnika, aby w konkretnym momencie sfaulował taktycznie swojego przeciwnika, by uniknąć utraty gola, nawet za cenę czerwonej kartki. Michał Derek wskazał, że takie sytuacje są już oswojone przez społeczeństwo, a gdyby uznać ich karalność, to mogłyby być określane mianem „przestępstw taktycznych”, co wywoływałoby pewien dysonans.

Z tego względu, zdaniem Michała Derka, w zachowania, które występują w ramach gry nie powinno ingerować prawo karne.

Brutalne sporty

Następnie podano przykład dyscypliny sportowej, nazywanej calcio storico fiorentino, której początki sięgają średniowiecza, a ona sama uchodzi za najbrutalniejszą spośród innych dyscyplin. Jest to swego rodzaju połączenie piłki nożnej, rugby i zapasów, a podczas rozgrywki wszystkie chwyty są dozwolone (poza ciosami i kopnięciami w głowę), zaś jedyną zasadą jest umieszczenie piłki w bramce. Zawodnicy mogą odbierać piłkę nawet poprzez używanie przemocy. W kontraście wskazano na himalaizm, który wiąże się z narażeniem nie tylko zdrowia, ale nawet życia himalaistów. Michał Derek wrócił przy tym do kwestii społecznej akceptowalności danej dyscypliny, która jego zdaniem jest jednym z warunków braku odpowiedzialności karnej za faule zawodników, biorących udział w rozgrywkach.

Podczas programu zauważono, że nielegalne są „ustawki” pseudokibiców, a legalne oficjalne gale mieszanych sztuk walki, podczas gdy mogą one prowadzić do takich samych skutków przestępnych. Dystynkcją prawną jest podkreślana wcześniej akceptowalność społeczna danych zachowań, decydująca w dużej mierze o stosowaniu prawa karnego. Zasadniczo narażenie na ciężki uszczerbek na zdrowiu nie mieści się w zakresie swobodnej dysponowalności własnymi dobrami prawnymi. Michał Derek wskazał jednak, że jest dużo dyscyplin sportowych, które mogą prowadzić do opisanego skutku, a dopuszcza się je prawnie. Czasem faul może doprowadzić do takiej kontuzji piłkarza, która spowoduje całkowitą trwałą niezdolność do pracy w jego zawodzie, czyli odmianę ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, wymienioną w art. 156 § 1 pkt 2 k.k., a faulujący nie jest ścigany przez państwo – wyjaśnił Mikołaj Małecki.

Nie wszystkie zachowania podczas rozgrywek są społecznie oczekiwane, np. zniesławienia czy znieważenia zawodników. Michał Derek podkreślił, że należy odróżnić stan pożądany przez społeczeństwo od uznania konieczności stosowania instrumentów prawa karnego, które ma charakter ultima ratio. Odniósł się przy tym do doktrynalnego poglądu zgodnie z którym dopuszczalne jest wyrażenie zgody na zachowania, które mogą prowadzić do lekkiego lub średniego, ale nie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.

Według Michała Derka relewantność zgody dzierżyciela dobra prawnego należy ustalać in concreto, bez dostosowywania jej do sztywnych, typologicznych podziałów prawnokarnych.

Pomysł na państwo a prawo karne

Michał Derek wyróżnił trzy modele pomysłu na państwo:

1. liberalny (opierający się na zasadzie krzywdy Johna Stuarta Milla, której przełożenie polega na tym, że jeżeli jednostka nie czuje się pokrzywdzona, to prawo karne nie ma zastosowania; ponadto istnieje sfera prywatności, której państwo nie może zwartościować pod względem legalności, a co więcej – z perspektywy filozofii polityki – nie może ocenić z punktu widzenia dobra i zła, bowiem nie atakuje wspólnoty, zatem to jednostka jest sędzią we własnej sprawie),
2. paternalistyczny (zakładający istnienie obiektywnego systemu wartości dla państwa, który zawiera niezmienne normy prawdy, górujące nad wolnością; z tego względu państwo zakazuje konkretnych zachowań, a nawet kara za ich podjęcie dla dobra jednostki),
3. wspólnotowy (wspólnota rozpoznaje obiektywny system wartości, jednak występuje zakres społecznej tolerancji dla niektórych zachowań, które wspólnota uznaje za złe, ale ich nie karze).

W swojej monografii Michał Derek odpowiada się za modelem wspólnotowym, jako najodpowiedniejszym dla rzeczywistości polskiej. Podczas programu uzasadniał, że polski system prawny (przy szczególnym uwzględnieniu regulacji Kodeksu karnego) i społeczny odpowiadają „miękkiemu” modelowi wspólnotowemu. Zgodnie z nim wspólnota nadaje znaczenie danym wartościom, przy jednoczesnej akceptacji szerokiego katalogu zachowań, które wykraczają poza obiektywne rozumienie tych wartości.

Michał Derek postawił tezę, że określenie znaczenia zgody na naruszenie własnych dóbr prawnych jest możliwe tylko w ramach konkretnego modelu.

Natomiast kompetencję do stwierdzenia, czy w danej sytuacji zgoda była relewantna prawnie, ma umocowany konstytucyjnie sąd. Podał przykład wyroku Sądu Najwyższego z 17 maja 2022 r. (sygn. III KK 380/20), który wskazał, że: „Zgoda pokrzywdzonego, nawet w pełni świadoma i dobrowolna, przy spowodowaniu ciężkiego uszkodzenia ciała nie ekskulpuje sprawcy”.

Podsumowaniem tej części dyskusji była odpowiedź na pytania odczytane na początku programu (przyjęto założenie, że zachowania zostały podjęte pod rządami polskiego Kodeksu karnego i przy obowiązywaniu modelu wspólnotowego). Michał Derek ocenił, że:

1. faul Zinedine Zidana nie skutkuje odpowiedzialnością karną, z uwagi na społeczną akceptację możliwości naruszenia nietykalności cielesnej, zniesławienia czy znieważenia podczas rozgrywek piłkarskich, nawet gdy takie zachowania nie są podejmowane w ramach gry;
2. faul Martina Taylora nie skutkuje odpowiedzialnością karną, z uwagi na akceptację ryzyka sportowego przez piłkarza, które obejmuje nawet poważne kontuzje;
3. faul Roya Keane’a jest wątpliwy z perspektywy prawnej, ponieważ został dokonany w ramach gry, ale jego stronę podmiotową, motywację ocenia się negatywnie, jednak decydująca jest skala innych czynników, wpływających na karygodność czynu, które mogą ostatecznie przesądzać o odpowiedzialności karnej.

Abstrakcyjne niebezpieczeństwo

Michał Derek porównał reguły rozgrywek sportowych do reguł ruchu drogowego. W przypadku ruchu drogowego występuje potencjalnie duża liczba ofiar, które nie zgadzają się na narażenie własnego zdrowia czy życia. Tak też w przypadku przestępstwa z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo z art. 178a § 1 k.k., czyli prowadzenia pojazdu w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, nigdy nie będzie można mówić o zgodzie innych uczestników ruchu, ponieważ brak jest konkretnego dzierżyciela dobra prawnego, który miałby taką zgodę wyrazić. W przypadku zawodników sportowych zakłada się, że akceptują oni pewną skalę niepożądanych zachowań, które w praktyce jednak występują.

Na koniec udzielono odpowiedzi na pytania widzów, zadane podczas transmisji na żywo. Pierwsze pytanie dotyczyło sportów kontaktowych i sportów walki, a ściślej możliwości potraktowania poważnego urazu lub nawet zgonu, jako ryzyka sportowego i w efekcie nieponoszenia odpowiedzialności karnej za wyrządzony skutek. Michał Derek odpowiedział, że każdą sytuację należy analizować indywidualnie, jednak na ogół sprawca za takie skutki nie ponosi odpowiedzialności karnej, ponieważ w ramach danego sportu tego rodzaju naruszenia są akceptowalne. Drugie pytanie dotyczyło upadku ze ścianki wspinaczkowej, pomimo uważnego asekurowania, w wyniku uprzedniego niedokładnego sprawdzenia wzajemnie przez partnerów wspinaczkowych właściwego zawiązania węzła czy przygotowania przyrządu asekuracyjnego i w efekcie naruszenia zdrowia, a nawet śmierci wspinacza. Mikołaj Małecki wyjaśnił, że jest to sytuacja na granicy odpowiedzialności karnej, choć początkowo zinterpretował ją jako naruszenie reguł postępowania na przedpolu ochrony dobra prawnego, wynikających ze zwyczaju konkretnej dyscypliny, poprzez niepodjęcie dodatkowej czynności. Skomplikowane jest jednak, w jakim stopniu wspinacz, który zaniedbał swojego obowiązku, przyczynił się do wynikłego skutku. Michał Derek zaznaczył, że może to być stopień, który eliminuje karygodność tego zachowania, a w konsekwencji wyłącza odpowiedzialność karną.

Odpowiedź na tytułowe pytanie, czy można zostać umieszczonym w więzieniu za spowodowanie faulu, możliwa jest w ramach wybranego modelu pomysłu na państwo.

W modelu wspólnotowym, faul, nawet o groźnych skutkach, spowodowany w ramach gry, nie powoduje odpowiedzialności karnej zawodnika.

Państwo powinno bowiem poszukiwać złotego środka, pozwalającego na ochronę dóbr prawnych jednostek, przy jednoczesnym uszanowaniu ich zgody na samonarażenie się.

#ŁĄCZYNASKARNE

Więzienie za faul? – 28.11.2022 r., gość: dr Michał Derek

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube oraz Facebooku, w sezonie 2022/2023 w poniedziałki w godz. 19:00-20:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki (nr projektu: SONP/SN/551016/2022, kwota dofinansowania: 59 000 zł, całkowita wartość projektu: 66 100 zł).

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Więzienie za faul? – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Michałem Derkiem  pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 21 listopada 2022 r. była dr hab. Olga Sitarz, prof. UŚ – pracownik Katedry Prawa Karnego i Kryminologii Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, autorka rozdziału w monografii, w którym stara się odpowiedzieć na pytanie, czy naruszenie lub narażenie wyłącznie własnego dobra może być przesłanką kryminalizacji.

Rzymski jurysta Ulpian przed wiekami sformułował paremię: „Volenti non fit iniuria”, która w tłumaczeniu z łaciny oznacza: „Chcącemu nie dzieje się krzywda”. Wówczas, przekładając tę zasadę na prawo karne, wyrządzenie krzywdy nie przesądzało o odpowiedzialności karnej jej sprawcy. Obecnie jednak nie ma ona bezwzględnego zastosowania, bowiem nie wszystkie dobra prawne są zależne od woli ich dzierżycieli, a ponadto nie każdy może generalnie dysponować swoimi dobrami prawnymi.

Kto może chcieć być pokrzywdzonym?

Olga Sitarz wyjaśniła, że „nie każdy chcieć może wszystko”. Nie zawsze zatem chcącemu nie dzieje się krzywda. Wynika to z tego, że występuje kategoria osób, których wola nie jest relewantna prawnokarnie, czyli nie wyłącza odpowiedzialności karnej sprawców, godzących w ich dobra prawne. Do tej kategorii zaliczają się m.in. dzieci, a także inne osoby, które nie mogą samodzielnie zadbać o swoje interesy. Wyrażenie zgody przez dziecko nie usprawiedliwia sprawcy, szczególnie w przypadkach obcowania płciowego z małoletnim poniżej lat 15.

W art. 115 § 22 k.k. wskazana jest definicja handlu ludźmi, zgodnie z którą handlem ludźmi jest werbowanie, transport, dostarczanie, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osoby z zastosowaniem: przemocy lub groźby bezprawnej, uprowadzenia, podstępu, wprowadzenia w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, nadużycia stosunku zależności, wykorzystania krytycznego położenia lub stanu bezradności, udzielenia albo przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy osobie sprawującej opiekę lub nadzór nad inną osobą – w celu jej wykorzystania, nawet za jej zgodą, w szczególności w prostytucji, pornografii lub innych formach seksualnego wykorzystania, w pracy lub usługach o charakterze przymusowym, w żebractwie, w niewolnictwie lub innych formach wykorzystania poniżających godność człowieka albo w celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy.

Ustawodawca precyzuje jednak na końcu art. 115 § 22 k.k., że jeżeli zachowanie sprawcy dotyczy małoletniego, stanowi ono handel ludźmi, nawet gdy nie zostały użyte metody lub środki powyżej wymienione. Zdaniem Olgi Sitarz jest to dobra ilustracja roli dziecka jako ofiary, które ze swej istoty jest tak ufne, że wystarczy poprosić albo zapytać i dziecko się zgodzi. Taka zgoda jej zdaniem może być określana jako irrelewantna lub pozorna, ponieważ dziecko nie jest świadome tego, na co się godzi.

Prawo karne rozróżnia chęć od godzenia się, co wpływa w konsekwencji na postać zamiaru sprawcy przestępstwa, który może podejmować swoje zachowanie umyślnie z zamiarem ewentualnym (wynikowym) lub zamiarem bezpośrednim. Choć tytułowa paremia funkcjonuje przede wszystkim w prawie cywilnym, to jej przełożenie na prawo karne powoduje, że „chcącym” jest także ten, który godzi się na dane zachowanie.

Niekonieczna jest bowiem każdorazowo sformalizowana zgoda, a wystarczająca jest aprobata danego zachowania, nawet niezwerbalizowana, np. poprzez skinienie głową. 

Wyjątek stanowi zabójstwo eutanatyczne z art. 150 § 1 k.k., czyli zabijanie człowieka na jego żądanie i pod wpływem współczucia dla niego – wówczas standardy postaci i okoliczności wyrażenia zgody są podwyższone.

Kiedy zgoda ma znaczenie?

Kolejnym punktem programu był rozdział autorstwa Olgi Sitarz w księdze upamiętniającej prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego (O. Sitarz, Czy naruszenie/narażenie wyłącznie własnego dobra może być przesłanką kryminalizacji?, [w:] Zbrodnia i kara. Refleksje o przeszłości, teraźniejszości i przyszłości prawa karnego. Księga upamiętniająca Profesora Jarosława Warylewskiego, red. W. Zalewski, J. Potulski T. Snarski, Gdańsk 2022, s. 127–140). Olga Sitarz podaje w nim przykłady typizacji, przewidujących karalność za naruszenie wyłącznie własnego dobra prawnego, którymi jej zdaniem są: zbywanie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, komórki, tkanki lub narządu oraz rozpowszechnianie ogłoszenia o odpłatnym ich zbyciu; kazirodztwo z dorosłą osobą; bigamia, jak również posiadanie środków odurzających na własny użytek.

Pojawia się zatem pytanie, czy można zgodzić się na własną śmierć lub oszpecenie własnego ciała podczas praktyk religijnych. Olga Sitarz wyróżniła trzy grupy kryminalizacji, związane z dysponowaniem dobrem prawnym:

1. zakaz dysponowania (brak możliwości wyrażenia skutecznej prawnie zgody na pokrzywdzenie samego siebie, tj. w przypadku zachowań, które mogłyby naruszać życie lub zdrowie – w ograniczeniu do ciężkiego uszczerbku na zdrowiu),
2. warunkowe przyzwolenie dysponowania (uwzględnienie możliwości wyrażenia ww. zgody, tj. w przypadku zachowań, których ściganie przewidziane jest w trybie prywatnoskargowym, np. naruszenie nietykalności cielesnej, zniesławienie czy znieważenie),
3. przyzwolenie dysponowania (możliwość wyrażenia ww. zgody, w przypadku np. naruszenia zdrowia – w ograniczeniu do lekkiego i średniego uszczerbku na zdrowiu, jak również – zdaniem Olgi Sitarz – zdolności płodzenia, której pozbawienie stanowi jedną z postaci ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, jednakże z zawartością przedmiotową tej grupy kryminalizacji wiążą się spory doktrynalne).

Naiwne oszustwo i przetaczanie krwi

Jeden z widzów stwierdził, że w praktyce procesowej powstaje doniosły problem, czy można mówić o pokrzywdzeniu instytucji pożyczkowej, rozporządzającej mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k., która udziela pożyczki, bez jakiejkolwiek weryfikacji płatniczej dłużnika, np. bezrobotnemu. Zadał przy tym pytanie, czy nie można uznać, że takie wyrażenie zgody przez dysponenta dobra, na zachowanie wysoce ryzykowne, wyłącza ochronę na podstawie art. 286 § 1 k.k. W odpowiedzi na to pytanie, Olga Sitarz wyjaśniła, że błąd z art. 286 § 1 k.k. to zawiniony lub niezawiniony brak kompletu informacji. Tłumaczyła, że jeżeli błąd jest zawiniony przez samego pokrzywdzonego, to taka sytuacja stwarza ogromne wątpliwości, w kwestii ochrony prawnokarnej zachowania, które z takiego błędu wynika. Podała przy tym przykład osoby, która pożycza na ulicy milion złotych, będąc zapewniana przez pożyczkobiorcę, że zaraz zostaną zwrócone. W takiej sytuacji jej zdaniem jest to czyn o niższym stopniu społecznej szkodliwości, a w określonych sytuacjach – nawet o znikomym stopniu społecznej szkodliwości, co prowadzi do dekompletacji struktury przestępstwa i bezkarności sprawcy zachowania.

W tej kwestii Olga Sitarz podała również przykład poglądu zgodnie z którym wprowadzenie w błąd dziecka nie stanowi naruszenia art. 286 § 1 k.k. (przestępstwo oszustwa), ale art. 278 § 1 k.k. (przestępstwo kradzieży). 

Uzasadniając taką tezę wskazuje się, że dziecko jest z natury niezdolne do rozpoznania reguł postępowania w danej sytuacji, stąd nie jest konieczne wprowadzanie go w błąd (oszustwo).

Kolejne pytanie dotyczyło praktyk religijnych, polegających m.in. na biczowaniu, ekstremalnym poszczeniu czy noszeniu włosienicy, które mogą doprowadzić nawet do ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Olga Sitarz rozszerzyła ten przykład o wątek przetaczania krwi przez świadków Jehowy, którzy nie dopuszczają do wykonania takiego zabiegu. Wątpliwe jest zatem, czy należy uszanować wolę takiej osoby w sytuacji zagrożenia zdrowia. Z jednej strony, brak interwencji lekarza i niepodjęcie przez niego zabiegu przetaczania krwi może powodować odpowiedzialność karną za zaniechanie, którego skutkiem jest ciężki uszczerbek na zdrowiu. Z drugiej strony, ustawodawca w art. 192 § 1 k.k. penalizuje wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta. Ten przykład uwydatnia sprzeczność aksjologiczną, którą w doktrynie określa się jako nieuzasadnioną, jednak są w tym przedmiocie odmienne stanowiska. W konsekwencji odpowiedź na powyższe pytanie okazała się zróżnicowana. Jeśli praktyki religijne polegają na odmowie uczestniczenia w zabiegu leczniczym, np. w przetaczaniu krwi, to zgoda na naruszenie zdrowia jest prawnie relewantna. Jeżeli jednak praktyki religijne wiążą się z koniecznością aktywnego w nich uczestniczenia, wówczas taka zgoda jest prawnie irrelewantna. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki zauważył jednak, że na powyższe rozważania nakłada się ochrona konstytucyjnych wartości, innych niż zdrowie i życie. Jego zdaniem, gdy dane praktyki religijne są akceptowane, jako chroniące wartości konstytucyjne czy umocowane kulturowo, to zakres relewantnej zgody ich dotyczącej jest szerszy.

Granice dopuszczalnej zgody

Podsumowaniem programu była odpowiedź na pytanie jednego z widzów, dotyczące tzw. zgody pokrzywdzonego, która nie jest świadoma lub swobodna, czyli warunków, które muszą być spełnione, aby zgoda była prawnie skuteczna. Sprowadza się ono do odpowiedzi na główne pytanie, kiedy prawo karne uwzględnia zasadę, że chcącemu nie dzieje się krzywda. Jak odpowiedziała Olga Sitarz, konieczne jest, aby dana osoba była świadoma przedmiotu i skutków swojej decyzji (czasami wymogiem formalnym jest również ukończenie określonego wieku, co wynika z założenia, że człowiek nie posiada takiej świadomości poniżej ustalonej granicy wieku), jak również swobodna w swoim wyborze, wówczas wyrażona zgoda jest autentyczna.

Nie może być relewantna prawnie zgoda pozorna czy wymuszona. 

W prawie karnym nie zawsze chcącemu nie dzieje się krzywda. Nie każda osoba może dysponować swoimi dobrami prawnymi, a co więcej – nie każdym dobrem prawnym można dysponować. W praktyce życia, zgoda bardzo często jest wyrażana w sposób niezwerbalizowany, za pomocą gestów czy zachowań, które każdorazowo wymagają interpretacji, aby stwierdzić, czy w danej sytuacji dobro prawne zostało naruszone w sposób bezprawny.

#ŁĄCZYNASKARNE

Chcącemu nie dzieje się krzywda – 21.11.2022 r., gość: dr hab. Olga Sitarz, prof. UŚ

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube oraz Facebooku, w sezonie 2022/2023 w poniedziałki w godz. 19:00-20:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki (nr projektu: SONP/SN/551016/2022, kwota dofinansowania: 59 000 zł, całkowita wartość projektu: 66 100 zł).

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Chcącemu nie dzieje się krzywda – ŁĄCZY NAS KARNE z dr hab. Olgą Sitarz, prof. UŚ  pochodzi z serwisu Karne24.com.

Obecnie zarysowany dylemat ujawnił się z jeszcze większą mocą w kontekście pandemii COVID-19 oraz dyskusji na temat szczepień przeciwko koronawirusowi. Czy szczepienie przeciwko COVID-19 może być obligatoryjne? To pytanie w światowej debacie publicznej od jakiegoś czasu pojawia się nieustannie. Kto ma decydować o zaszczepieniu? Sama jednostka, czy państwo za pomocą regulacji prawnych, obwarowanych ewentualną sankcją? Można pokusić o zadanie pytania bardziej szczegółowego: jaki model postępowania przyjąć w przypadku szczepienia dzieci?

Ten ostatni wątek staje się szczególnie doniosły, bowiem coraz częściej niejako „na marginesie” dyskusji na temat dopuszczalności obowiązku szczepienia dzieci przeciw COVID-19 formułuje się bardziej ogólne tezy, zgodnie z którymi jakiekolwiek szczepienia dzieci nie powinny być obligatoryjne (w domyśle: narzucone przez państwo), ale dobrowolne. Orędownicy tego stanowiska wskazują, że to od zgody rodziców ma zależeć możliwość zaszczepienia dziecka – np. przeciwko gruźlicy, odrze, śwince lub polio.

Wobec takiego postawienia sprawy konieczne jest rozważenie, czy argument „ze zgody rodziców” jest argumentem dobrym dla uzasadnienia tezy o braku możliwości nakładania obowiązku szczepień ochronnych dzieci. Tekst ten dotyczy weryfikacji tylko tej tezy; nie dotyczy zatem bezpośrednio ani kwestii medycznych wskazań do szczepienia, ani polityki poszczególnych państw co do przeciwdziałania chorobom zakaźnym. Chodzi tylko – albo aż – o to, czy decyzja jednostki – albo decyzja rodzica w imieniu dziecka – może stanowić czynnik decydujący o tym, że państwo nie posiada kompetencji do wprowadzania obligatoryjności szczepień.

Od razu warto na to pytanie odpowiedzieć:

brak zgody dorosłej jednostki (albo rodzica w imieniu dziecka) w przypadku szczepień nie jest przeszkodą dla obowiązku ich przeprowadzania, i to bez względu na to, czy szczepionki są aplikowane dorosłym, czy dzieciom.

Z jakiego powodu zgoda ta nie ma znaczenia?

W debacie publicznej niedopuszczalność obligatoryjności szczepień uzasadnia się prawem jednostki do samostanowienia. To, że na szczepienie muszę się zgodzić, ma wynikać z mojej wolności do decydowania o sobie. Z kolei w przypadku dziecka zgoda ma być wyrażona przez rodziców, gdyż naturalnie dziecko nie posiada jeszcze kompetencji do tego, by samodzielnie rozstrzygać o własnych interesach.

Przeciwnicy obowiązku szczepienia wskazują zatem, że mają prawo decydować o tym, co dotyczy ich zdrowia (albo zdrowia ich dziecka). Swoje prawo opierają na tej samej zasadzie, z której wynika konieczność uzyskania zgody pacjenta na leczenie albo możliwość podejmowania ryzykownych sportów ekstremalnych.

Wypada wskazać jednak od razu, że zakres dysponowania dobrem w postaci zdrowia sam w sobie jest niezwykle kontrowersyjny. Istnieją różne sposoby odpowiedzi na pytanie: „ile wolności co do decydowania o własnym zdrowiu?” W debacie publicznej znajdziemy wypowiedzi dające się zakwalifikować jako liberalne („niedopuszczalne jest ograniczanie mojej wolności, o ile nie wyrządzam komuś krzywdy”), jak i paternalistyczne („można ograniczyć wolność jednostki, gdy sama sobie szkodzi, bo obiektywnie wyrządza w ten sposób zło”). Można również rozpoznać podejście „wspólnotowe”, gdzie wolność jednostki co do niektórych aspektów decydowania o własnym zdrowiu (np. o dobrowolnej sterylizacji) może być ograniczona ze względu na brak społecznej tolerancji dla tego typu zachowań.

Nie jest zatem oczywiste, że „wolność jednostki do bycia chorym” jest chroniona przed ingerencją państwa. Odpowiedź zależy od tego, który z trzech modeli przyjmie wspólnota polityczna. Już samo to osłabia znacznie retorykę, zgodnie z którą zgoda jednostki stanowi ostatnie słowo w dyskusji. Kluczowy argument jest jednak inny. W żadnym z opisanych podejść – nawet tym określanym jako „liberalne” – nie podlega ochronie wolność jednostki, która w sposób nieproporcjonalny ingeruje w wolności innych osób. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku uznającego konstytucyjność obowiązku zapinania pasów bezpieczeństwa samochodzie, „swobodne działanie jednostki nie zasługuje na ochronę ze strony prawa liberalnego, jeśli naraża na szwank interesy innych osób” (zob. wyrok TK z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt SK 48/05, pkt 77).

Podstawowym warunkiem, by można było rozważać znaczenie zgody jednostki jest to, by konsekwencje dotyczyły wyłącznie jej samej. Jeśli zaś skutki decyzji dotykają inne osoby, które zgody nie wyraziły, to nawet najbardziej permisywne koncepcje (opierające się na zasadzie „moja wolność sięga tam, gdzie nie narusza twojej”) nie będą takiej autonomii chroniły. Tak ma się rzecz w przypadku szczepień ochronnych – decyzja jednostki o niezaszczepieniu ma bezpośrednie skutki dla całego społeczeństwa.

Z tej prostej przyczyny dla obowiązywania zakazu jazdy po pijanemu nie ma znaczenia, że na ryzyko kolizji znacznie podwyższone przez stan nietrzeźwości kierowcy zgadzają się podróżujący w samochodzie pasażerowie; nigdy nie wiadomo bowiem, kto będzie szedł ulicą albo jechał z naprzeciwka. Pijany kierowca zagraża tym właśnie niezidentyfikowanym osobom, i dlatego zakazujemy jazdy w stanie nietrzeźwości nawet wówczas, jeśli kierowca na drodze nikogo nie spotka.

Fakt, że decyzja jednostki o niezaszczepieniu skutkuje znacznie zwiększonym ryzykiem zakażenia się wirusem przez inne osoby, prowadzi do wniosku, że nałożenie przez państwo obowiązku szczepień – bez względu na wolę jednostki – może być uzasadnione.  Nie można swoimi działaniami zagrażać innym, a państwo powinno temu zapobiegać metodami racjonalnymi i proporcjonalnymi. Warto przy tym zauważyć, że stanowisko, zgodnie z którym odmowa szczepienia profilaktycznego nie może być racjonalizowana zgodą dzierżyciela, gdyż to nie jego zdrowie stanowi główny przedmiot ochrony, wyrażają co najmniej od wieku sądy europejskie i amerykańskie (np. wyrok SN Stanów Zjednoczonych w sprawie Jacobson v. Massachusetts (1905); wyrok ETPC z 8 kwietnia 2021 r. w sprawie Vavřička i inni v. Czechy, skarga 47621/13).

Oczywiście mowa o takich szczepieniach ochronnych, które zgodnie z aktualną wiedzą medyczną zapobiegają rozprzestrzenianiu się chorób zakaźnych i skutków w postaci choroby, a zagrożenie dla zaszczepionych jest niższe niż ryzyko wynikające z braku zaszczepienia. To jednak jest, jak już zaznaczono wyżej, kwestia wiedzy medycznej, a nie prawa.

Jak już powiedziano, argument „ze zgody” jest nietrafiony zarówno w przypadku dorosłych, jak i rodziców, którzy mieliby decydować o zaszczepieniu dziecka. Można nawet uznać, że w drugim przypadku nietrafność jest bardziej widoczna. Skoro dorosłego możemy ograniczyć w jego wolności – bo naraża na niebezpieczeństwo nie tylko siebie, ale wiele osób – to tym bardziej dziecko, gdyż chodzi nie tylko o ochronę innych członków społeczeństwa, ale również dziecka przed decyzjami rodziców obiektywnie naruszających jego interesy (np. brak zgody rodziców na transfuzję krwi dziecka).

Co prawda wszystko, o czym tutaj napisano, obligatoryjności szczepień nie przesądza; istnieje bowiem wiele innych czynników medycznych, politycznych, etycznych i prawnych, które trzeba uwzględnić. Należy jednak zdać sobie sprawę z tego, że argument „z wolności” i „ze zgody” – niezwykle często nadużywany w różnych odsłonach debaty o zakresie ingerencji państwa w życie obywateli – obowiązku dopuszczalności szczepień ochronnych dzieci nie może wykluczyć.

Michał Derek – doktor nauk prawnych, asystent w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego; wkrótce nakładem Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego ukaże się jego monografia „Karnoprawne znaczenie woli dzierżyciela dobra prawnego”.

Artykuł Brak zgody rodziców nie jest przeszkodą dla szczepień dzieci pochodzi z serwisu Karne24.com.