Polski ustawodawca wprowadził do systemu prawa instytucję tzw. push-backu. Zgodnie z treścią art. 303b ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jeśli cudzoziemiec zostanie zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy Polski z naruszeniem przepisów prawa: „komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy sporządza protokół przekroczenia granicy oraz wydaje postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przysługuje zażalenie do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Złożenie zażalenia nie wstrzymuje wykonania postanowienia.”.

Push back – dopuszczalny, ale jedynie pod warunkami

Powyższa konstrukcja budzi istotne kontrowersje w perspektywie konstytucyjnej i prawnomiędzynarodowej, wskazuje się na jej sprzeczność z prawem UE. Jednocześnie stanowi podstawę dla działań funkcjonariuszy państwa, którzy na podstawie powyższej regulacji w istotny sposób ingerują w podstawowe prawa jednostki, gwarantowane standardem ochrony praw człowieka.

Autor niniejszego opracowania stoi na stanowisku, że procedura push-back, rozumiana jako wypchnięcie poza granicę państwa osoby, która znalazła się na jego terytorium nielegalnie, co do zasady nie pozostaje w sprzeczności z normami prawa międzynarodowego. O jej dopuszczalności świadczy m.in. wyrok Wielkiej Izby ETPC w sprawie ND i NT przeciwko Hiszpanii (skargi nr 8675/15 i 8697/15), a także praktyka państw, która nie spotkała się z reakcją prawnomiędzynarodową. Instytucja ta została pomyślana jako narzędzie ochrony terytorialnej suwerenności państw przed spotęgowaną migracją o charakterze ekonomicznym. Z istoty państw jako suwerennych bytów wynika, że mogą stosować samoobronę tego typu.

Suwerenność terytorialna państwa nie stanowi jednak wartości absolutnej i niekiedy musi ustąpić z zderzeniu z innymi wartościami. W tych przypadkach stosowanie push-backu uznać będzie trzeba za niedopuszczalne.

W praktyce wystąpią sytuacje, w których sam fakt jej przeprowadzenia bądź sposób procedowania funkcjonariuszy stanowić będzie czyn karalny na gruncie polskiego prawa karnego. To właśnie ten aspekt stosowania procedury push-back stanowi przedmiot niniejszego opracowania.

Podstawę zaprezentowanych niżej rozważań stanowią opisy sytuacji, do których miało dochodzić na pograniczu polsko-białoruskim, zawarte w raporcie Grupy Granica oraz w materiałach prasowych. Podane tam informacje, w ocenie autora, cechują sie wystarczającą wiarygodnością, by na ich podstawie sformułować teoretyczne wnioski w zakresie ewentualnej przestępności opisanych w nich czynów.

Wywód podzielono na dwie części. Pierwsza zawiera skróconą analizę sytuacji faktycznej, w jakiej przeprowadzane są procedury push-back. W drugiej zaprezentowano dogmatyczna analizę siedmiu typów czynów zabronionych, które mogą znaleźć zastosowanie w toku karnoprawnej oceny działań osób stosujących instrument opisany w art. 303b ustawy o cudzoziemcach. Analizą objęto narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia bądź ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160 k.k.), znęcanie się nad pozbawionym wolności i pomocnictwo do tortur (art. 247 k.k.), nieudzielenie pomocy (art. 162 k.k.), przeszkadzanie w akcji ratowniczej (art. 172 k.k.), porzucenie osoby małoletniej bądź nieporadnej (art. 210 k.k.), bezprawne pozbawienie wolności (art. 189 k.k.) oraz przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku (art. 231 k.k.).

Sytuacja na granicy polsko-białoruskiej

Na podstawie informacji docierających z pogranicza polsko-białoruskiego należy przyjąć, że sytuacja na tamtym obszarze ma charakter anormalny, jeśli oceniać ją z perspektywy warunków stosowania procedury push-back. Dochodzi tutaj do nałożenia się na siebie dwóch aspektów migracji.

Z jednej strony, prawdopodobnie przeważająca większość osób próbujących przedostać się na terytorium RP podjęły decyzje o opuszczeniu kraju ze względów ekonomicznych, dążąc do poprawy swojego bytu. Z drugiej jednak, w wyniku działań reżimu Łukaszenki znalazły się w potrzasku, zaś ich dążenie do opuszczenia Białorusi postrzegać należy właśnie w kategoriach uchodźczych, ze względu na prześladowania, które ich tam spotykają [Kryzys humanitarny, s. 12].  Żeby w należyty sposób ocenić praktykę stosowania push-backów na pograniczu polsko-białoruskim trzeba mieć na uwadze następujące okoliczności.

Po pierwsze, cudzoziemcy pojawiający się na granicy białoruskiej w bardzo wielu przypadkach nie mają możliwości powrotu do państwa swojego obywatelstwa. Jest to niemożliwe z powodu braku współpracy ze strony funkcjonariuszy reżimy Łukaszenki [Kryzys humanitarny, s. 12] lub ze względu na faktyczny brak środków,niezbędnych do zorganizowania powrotu. Osoby te w istocie tkwią w pułapce: droga na wschód jest dla nich nieosiągalna, drogę na zachód zamyka polska granica.

Po drugie, na terenie Białorusi częstokroć zostają osoby te są poddawane poniżającemu, nieludzkiemu traktowaniu, które niekiedy osiąga poziom natężenia właściwy torturom. Świadczą o tym zarówno relacje tych, którym udało się przedostać na stronę polską, jak i obrażenia, ujawnione u nich w trakcie badań lekarskich [Kryzys humanitarny, s. 12, K. Boczek, Jakby to…]. Wiadomym jest, że osoby te są przetrzymywane w zamknięciu, bite, przeganiane po lesie, stosuje się wobec nich formy znęcania psychicznego.

Po trzecie, na terenie pogranicza przebywają rodziny z dziećmi [Kryzys humanitarny, s. 13, 15, 17; K. Boczek, Jakby to…]. Nie mogą one liczyć na pomoc ze strony białoruskich służb, ponieważ to właśnie ich obecność i cierpienie stanowi kartę przetargową oraz warunkuje szersze zainteresowanie ze strony mediów i opinii publicznej. To właśnie owo zainteresowanie, przekuwające się na wzrost napięć wewnętrznych, jest prawdopodobnie celem reżimu Łukaszenki.

Po czwarte, tereny, na których rozgrywa się kryzys, są porośnięte gęstym lasem, występują na nich bagna, zaś w okresie jesienno-zimowych często występują tam temperatury ujemne. Długotrwałe przebywanie w tym rejonie bez należytego przygotowania, biorąc pod uwagę warunki geograficzne i atmosferyczne, ocenić należy jako wysoce ryzykowne, wiążące się z narażeniem zdrowia, a nawet życia.

Po piąte, sytuacja na granicy nie ma charakteru kryzysu migracyjnego. Przez lasy pogranicza polsko-białoruskiego nie biegnie żaden naturalny szlak migracyjny, są to tereny z istoty niedostępne. Kryzys, z którym mamy do czynienia, został wykreowany przez reżim Łukaszenki. Białoruś sztucznie wywołała napięcie, posługując się w tym celu osobami dążącymi do poprawienia swojego losu [Kryzys humanitarny, s. 3].

Powyższe okoliczności rzutują w sposób fundamentalny na ocenę legalności i zasadności stosowania procedury push-back. W założeniu jej celem jest skuteczne i szybkie wydalenie osoby poza granice państwa. W tym ujęciu stanowi w istocie formę uproszczonej deportacji. Wiadomym jednak jest, że ze względu na działania służb białoruskich osoby poddane tej procedurze wrócą na teren RP. Nie będzie to jednak konsekwencją swobodnego wyboru między powrotem do kraju pochodzenia a chęcią przedostania się do krajów Unii, ale efektem działań służb białoruskich, które tych ludzi poddają prześladowaniom.

W przypadku pogranicza polsko-białoruskiego push-back służy nie tyle powstrzymaniu napływu imigrantów ekonomicznych, co stanowi odpowiedź na politykę reżimy Łukaszenki. Politykę, której ofiarą padły właśnie osoby znajdujące się na granicy.

Oceniając stosowanie procedury push-back z uwzględnieniem kontekstu i sposobu jej przeprowadzania zasadnym wydaje się postawienie tezy, że w niektórych przypadkach wypchnięcie osoby zatrzymanej za granicę realizować będzie znamiona przestępstwa. Argumentacja przemawiająca za powyższą tezą została zaprezentowana w kolejnej części opracowania

Push-back jako przestępstwo popełnione przez polskiego funkcjonariusza

Legalność procedury push-back nie oznacza, że każdy przypadek jej zastosowania ma charakter legalny, zaś wypchnięcie ludzi poza terytorium RP z powołaniem się na art. 303b ustawy o cudzoziemcach nie może stanowić przestępstwa. Tak samo, jak użycie środków przymusu bezpośredniego, zatrzymanie osoby czy posłużenie się bronią palną przez policjanta, także i push-back może stać się podstawą do przypisania odpowiedzialności karnej osobie, która się go dopuszcza, jeśli w ramach stosowania procedury dopuszcza się naruszeń dóbr prawnych i realizuje znamiona przestępstw.

O ile polski ustawodawca zezwolił bowiem na wypchnięcie nielegalnego imigranta za granicę, o tyle nie zalegalizował przecież narażenia kogokolwiek na niebezpieczeństwo, porzucenia dziecka, udzielania pomocy do stosowania tortur czy znęcania się nad osobą pozbawioną wolności.

Odpowiedzialności karnej osoby, która dopuści się realizacji znamion powyższych przestępstw nie wykluczy ani działanie na rozkaz, ani powołanie się na wskazaną wyżej regulacje ustawową.

1. Push-back a narażenie na niebezpieczeństwo z art. 160 k.k.

Art. 160 k.k. § 1. Kto naraża człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Jeżeli na sprawcy ciąży obowiązek opieki nad osobą narażoną na niebezpieczeństwo, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 lub 2 działa nieumyślnie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Polski ustawodawca wprowadził penalizacje zachowań, w wyniku których dochodzi do wykreowania bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.

Pod pojęciem narażenia rozumieć należy sytuacje, w której zachodzi wysokie, rozpoznawalne obiektywnie prawdopodobieństwo śmierci bądź wystąpienia ciężkiego uszczerbku. Ciężkim uszczerbkiem jest nie tylko trwałe kalectwo, ale także m.in.. choroba realnie grożąca życiu – na przykład głęboka hipotermia [Kryzys humanitarny, s. 23; art. 156 k.k., zawierający definicje ciężkiego uszczerbku]. W przypadku, jeśli czynu dopuszcza się osoba, na której ciążył obowiązek opieki, kodeks wprowadza surowszą karalność.

Bezpośredniość niebezpieczeństwa wiązać należy ze względną nieuchronnością, a nie z bliskością czasową. Narażenie będzie bezpośrednie, gdy poza działaniem sprawcy nie będzie konieczne podjęcie żadnych dodatkowych aktywności, by skutek mógł się ziścić, zaś wystąpienie skutku będzie wysoce prawdopodobne.

Narażenie na niebezpieczeństwo stanowi przestępstwo także w przypadku, gdy sprawca działa nieumyślnie, nie przewidując nawet, że w wyniku jego działania bądź zaniechania dojdzie do narażenia, o którym mowa w przepisie.

Odnosząc powyższe do sytuacji, jaka ma miejsce na granicy z Białorusią należy zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Stosowanie procedury push-back wiązać może z wywiezieniem osób wypychanych w rejon niebezpieczny, w którym przetrwanie jest warunkowane posiadaniem odpowiednich umiejętności i sprzętu. Przetransportowanie człowieka w miejsce odosobnione, bez należytego wyposażenia, może kreować niebezpieczeństwo o którym mowa w art. 160 k.k., zwłaszcza biorąc pod uwagę warunki atmosferyczne.

Z wysokim prawdopodobieństwem w kategoriach narażenia na niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 160 k.k., należałoby oceniać działania, podjęte wobec poturbowanego obywatela Jemenu, a opisane w raporcie Grupy Granica [Kryzys humanitarny, s. 14] czy wypchnięcie rodziny z półrocznym dzieckiem [Kryzys humanitarny, s. 15]. Z konkretnym narażeniem na niebezpieczeństwo w rozumieniu art. 160 k.k. możemy mieć do czynienia w sytuacji przerzucania osób przez płot przygraniczny, co wiąże się z ryzykiem upadku i powstania urazu, zwłaszcza u osób starszych i dzieci [K. Boczek, Jakby to… – autor opisuje przypadek poronienia przez kobietę przerzuconą nad płotem granicznym] lub przy okazji wywożenia do lasu osób wymagających opieki medycznej, chorych np. na cukrzycę, wymiotujących krwią, oczekujących na operację [K. Boczek, Jakby to…].

Wywołaniem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo będzie wywiezienie człowieka do lasu w mokrych ubraniach, w sytuacji, gdy temperatura jest na tyle nisko, że niemożliwe będzie jego wyschnięcie przed popadnięciem w hipotermię [K. Boczek, Jakby to…] lub popchnięcia osoby na drut żyletkowy, którego konstrukcja zakłada wywołanie obrażeń u osób próbujących go przekroczyć [K. Boczek, Jakby to…]. Narażeniem na niebezpieczeństwo może być wreszcie odmowa wysłania karetki pogotowania, z powołaniem się na fakt, że osoba potrzebująca pomocy przebywa na terenie RP nielegalne [K. Boczek, Jakby to…] – dyspozytor jest bowiem w tym zakresie gwarantem nienastąpienia skutku w rozumieniu art. 2 k.k.

Narażenie na niebezpieczeństwo stanowi na gruncie prawa karnego skutek, oderwany od samego zachowania. Oznacza to konieczność weryfikacji jego obiektywnej przypisywalności. Żeby uznać daną osobę za sprawcę skutku należy ustalić, między innymi, czy wystąpienie narażenia było przewidywalne dla modelowego obywatela, a także odpowiedzieć na pytanie, czy gdyby sprawca zachował się inaczej, doszłoby do jego wystąpienia.

Oba te warunki mogą zostać spełnione w przypadku stosowania push-backów na pograniczu polsko-białoruskim. Posługując się przykładem: jeśli dana osoba została porzucona w lesie bez wyposażenia, ale w stosunkowo dobrej kondycji, błąka się po nim wiele godzin i wpada w grożącą życiu hipotermię, to skutek taki jest przewidywalny i możliwy do przypisania sprawcy wypchnięcia. Gdyby funkcjonariusz nie wypchnął osoby za granicę w miejscu niebezpiecznym [K. Boczek, Jakby to… – w zakresie opisu wywożenia w okolice bagien, do rezerwatów ścisłych], nie doszłoby do jej narażenia.

Odpowiedzialność za narażenie będzie zatem możliwa. Jakkolwiek bowiem ustawodawca zezwala w tym wypadku na zastosowanie procedury push-backu, to nie zezwala na przeprowadzenie jej w taki sposób, by prowadziła do narażenia na utratę życia bądź ciężki uszczerbek na zdrowiu.

Co istotne, dla oceny tego stanu nie ma znaczenia fakt, że osoba wypychana została wcześniej odszukana w danym rejonie – uprzednie samonarażenie się pokrzywdzonego nie usprawiedliwia jego ponownego narażenia, już przez osoby trzecie. Inny słowy: fakt, że wcześniej osoba została uratowana w rejonie niebezpiecznym, nie oznacza, że funkcjonariuszom przysługuje prawo do jej ponownego narażenia.

Osoby, które zostają poddawane push-backowi, pozostają pod kontrolą funkcjonariuszy, którzy z jednej strony posiadają nad nimi władzę pozbawiając ich wolności, z drugiej działają jako osoby zobowiązane do zapewnienia im bezpieczeństwa. Z powyższego wynika, że w ich przypadku możliwe będzie powołanie się na typ kwalifikowany, z art. 160 § 2 k.k.

By w sposób należyty zakwalifikować czyn sprawcy konieczne będzie poczynienie ustaleń co do jego zamiaru. Jakkolwiek art. 160 k.k. odnosi się zarówno do umyślnych jak i nieumyślnych postaci narażenia, to wprowadza w tym zakresie różne zagrożenie karą.

Znamiona przedmiotowe art. 160 § 1 i 2 k.k. muszą być zrealizowane umyślnie, co oznacza, że sprawca musi chcieć wystąpienia skutku bądź godzić się na jego wystąpienie. Pojęcie godzenia się ma charakter konwencjonalny. Zgodnie z teorią wysokiego ryzyka, połączonej z koncepcja obojętności woli należy przyjąć, że godzi się ten, kto świadomie kreuje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia skutku (zrealizowania znamion) i nie podejmuje kroków, by to ryzyko zminimalizować.

Odnosząc powyższe do praktyki stosowania push-backów na granicy – przy ocenie strony podmiotowej należy wziąć pod uwagę, w jakim miejscu doszło do wypchnięcia za granicę (pobliże domów czy niedostępne bagna), jaka była kondycja osób wypychanych (zdrowi dorośli mężczyźni czy osoby chore i dzieci) oraz w jakie środki je wyposażono (żywność, suche ubrania).

Jeśli, biorąc pod uwagę zestawienie powyższych okoliczności, można będzie uznać, że osoby wypchnięte nie znajdą się w miejscu bezpiecznym zanim ich życie i zdrowie zostaną istotnie narażone ze względu na zmęczenie i wychłodzenie, to -posługując się konstrukcja godzenia – możliwe będzie wykazanie umyślności po stronie funkcjonariuszy stosujących push-back. Znając ryzyko wysokie ryzyko realizacji znamion nie podjęli bowiem kroków, by mu zapobiec.

W razie braku wykazania zamiaru, sprawca podlegał będzie odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne, z art. 160 § 3 k.k. W tym wypadku samo wykreowanie zagrożenia stanowić będzie mogło podstawę do ukarania. Bez znaczenia pozostanie fakt, że funkcjonariusz nie chciał ani nie godził się na wystąpienie konkretnego niebezpieczeństwa.

W niektórych przypadkach konsekwencją narażenia na niebezpieczeństwo może być wystąpienie skutku w postaci uszczerbku na zdrowiu, poronienia czy nawet śmierci. W tych przypadkach nie jest wykluczone przypisanie odpowiedzialności za realizacje znamion przestępstw z art. 155 k.k. (nieumyślne spowodowanie śmierci), 156 k.k. lub 157 k.k. (spowodowanie uszczerbków na zdrowiu) bądź 153 k.k. (przerwanie ciąży – jeśli w wyniku działania z zamiarem ewentualnym dojdzie do poronienia).

2. Push-back a przestepstwo pomocnictwa do tortur (art. 247 k.k.)

Art. 247 k.k. § 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą prawnie pozbawioną wolności, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Jeżeli sprawca działa ze szczególnym okrucieństwem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.”.

18 § 3. Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.

Polska jest stroną rozmaitych konwencji, zakazujących stosowanie tortur oraz poniżającego i nieludzkiego traktowania. Na ich podstawie została zobowiązana do ścigania zachowań stanowiących tortury, a także wszelkich form współudziału, w tym także pomocnictwa i podżegania do praktyk tego rodzaju.

Prawo polskie penalizuje czyny tego typu między innymi na gruncie art. 247 k.k., który odnosi się do znęcania nad osobą pozbawioną wolności. Tortury stanowią w tym ujęciu kwalifikowaną formę znęcania. W zakresie, w jakim znęcanie przyjmuje tak wysokie natężenie, że uznać można je za tortury, stanowi ono przestępstwo konwencyjne, ścigane bez względu na miejsce popełnienia, przez większość państw świata. Oznacza to, że sprawcy tego typu czynów podlegają ściganiu nie tylko przez polską prokuraturę, ale przez prokuratury wszystkich państw, będących stronami konwencji, obligujących do penalizacji. Dotyczy to tak sprawstwa, jak i pomocnictwa. Przestępstwo stanowi bowiem nie tylko samo znęcanie się nad osoba pozbawioną wolności, ale także każda form ułatwiania takiego znęcania, z uwagi na treść art. 18 § 3 k.k.

Pomocnictwo do tortur zostało określone w sposób szeroki, przez użycie znamienia: „ułatwia popełnienie”. Zawarte w przepisie wyliczenie form ułatwiania ma charakter otwarty. Ułatwianiem będzie każde działanie, dzięki któremu popełnienie czynu stanie się istotnie łatwiejsze.

Odnosząc powyższe do sytuacji na pograniczu polsko-białoruskim zwrócić należy uwagę na dwie okoliczności.

Po pierwsze, nawet na poziomie opinii publicznej dostępne są wiarygodne informacje, że służby białoruskie dopuszczają się rozmaitych form znęcania wobec osób zatrzymanych na granicy, przyjmujących postać zarówno znęcania psychicznego, jak i fizycznego, przyjmujących także formę tortur [Kryzys humanitarny, s. 12, K. Boczek, Jakby to…]. Należy przypuszczać, że dla funkcjonariuszy pracujących na granicy informacje te są dostępne w o wiele szerszym zakresie, często z pierwszej ręki.

Po drugie, wiadomym jest, że od strony białoruskiej granica jest patrolowana regularnie i szczelna, zaś osoby wypychane z Polski są prędzej czy później przechwytywane przez służby reżimu Łukaszenki, które dopuszczają się wobec nich tortur.

Po trzecie, przepchnięcie osób za granicę stanowi warunek konieczny, warunkujący stosowanie szeroko pojętego znęcania się nad ludźmi wypchniętymi, już przez funkcjonariuszy białoruskich.

W świetle powyższych należy przyjąć, że zastosowanie procedury push-back wobec osoby, co do której istnieje prawdopodobieństwo, że będzie torturowana na Białorusi, może stanowić ułatwienie realizacji znamion przestępstwa z art. 247 k.k. – a więc zostać uznane za pomocnictwo do tortur.

W tym miejscu dochodzi zatem do realizacji znamion przedmiotowych pomocnictwa do tortur. Nie ma przy tym znaczenia, czy w białoruskim systemie prawa istnieje odpowiednik art. 247 k.k. – pomocnictwo zostało bowiem popełnione na terytorium RP, zaś w prawie polskim ma oni charakter samoistny, a nie akcesoryjny.

By ponieść odpowiedzialność karną, sprawca musi działać z zamiarem ułatwienia. Podobnie jednak, jak miało to miejsce w przypadku narażenia na niebezpieczeństwo, w grę wchodzą dwie postaci zamiaru: bezpośredni i wynikowy, obejmujący godzenie się. Odwołując się do teorii wysokiego ryzyka i wiążąc ją z koncepcją obojętności woli należy wskazać, że także w tym wypadku stwierdzenie zamiaru będzie – pod pewnymi warunkami – możliwe. Jeśli bowiem wypchnięcie dotyczyć ma osoby, która już była torturowana, na odcinku granicy, co do którego wiadomo, że do tortur po stronie białoruskiej dochodzi, nie sposób przyjąć, że funkcjonariusz stosujący push-back nie przewiduje, że do tortur może ponownie dojść. Jednocześnie jednak nie robi nic, by torturom takim zapobiec. Przeciwnie, niejako aktywnie wydaje jednostkę na pastwę osób torturujących. Okoliczności te mogą świadczyć o działaniu z zamiarem wynikowym. To zaś pozwoli na przypisanie odpowiedzialności za przestępstwo pomocnictwa do tortur.

Ponadto wskazać należy, że z informacji uzyskanych od aktywistów, zawartych zarówno w raporcie Grupy Granica [Kryzys humanitarny, s. 15], jak i w materiałach prasowych [K. Boczek, Jakby to…], znęcania nad zatrzymanymi, a więc osobami pozbawionymi wolności, dopuszczać mogli się także funkcjonariusze SG. W takich kategoriach należy oceniać m.in. odmowę dostępu do żywności czy suchych ubrań, niszczenie telefonów (w tym zakresie dochodziłoby także do popełnienia przestępstwa niszczenia rzeczy z art. 288 k.k., brak bowie podstaw do tego typu zachowań, nawet, jeśli telefon służył do popełnienia przestępstwa – K. Boczek, Jakby to…), mierzenia z broni palnej celem zastraszenia, już po zatrzymaniu czy wyśmiewanie się osób zatrzymanych [K. Boczek, Jakby to… – np. w zakresie drwin z dziecka z porażeniem mózgowym]. Bez dokładnej weryfikacji okoliczności sprawy nie jest możliwe ustalenie natężenia owych aktywności. Nawet jeśli jednak nie stanowią one tortur w rozumieniu prawa międzynarodowego, to prawdopodobnie mieścić będą się w szerszym pojęciu znęcania, o ile sprawcy będą działać z zamiarem bezpośrednim.

3. Push-back a porzucenie małoletniego (art. 210 k.k.)

Art. 210. § 1. Kto wbrew obowiązkowi troszczenia się o małoletniego poniżej lat 15 albo o osobę nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny osobę tę porzuca, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Jeżeli następstwem czynu jest śmierć osoby określonej w § 1, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Procedurze push-back poddawane są także dzieci [K. Boczek, Jakby to…]. W ich przypadku ochrona prawna, w tym także prawnokarna, ulega jednak wzmocnieniu, a co za tym idzie – łatwiej może dojść do realizacji znamion przestępstwa. Przemawiają z tym dwie okoliczności. Po pierwsze, dzieci nie są w stanie samodzielnie zadbać o swoje bezpieczeństwo, nie mają ani wystarczających kompetencji, ani rozeznani rzeczywistości, koniecznych, by zapewnić sobie przetrwanie. Po drugie, nie dysponują pełnią swobody decydowania o sobie – w ich przypadku zupełnie odpada argument z konsekwencji wcześniejszych decyzji, odwołujący się do zasady „chcącemu nie dzieje się krzywda”.

Polski ustawodawca wprowadził domniemanie, wedle którego porzucenie małoletniego przez osobę, która sprawuje nad nim pieczę, zawsze wiązać będzie się z wykreowaniem nieakceptowalnego stanu zagrożenia. Porzucony małoletni nie jest w stanie podjąć trafnych decyzji, zapewniających mu należyty poziom bezpieczeństwa, nie potrafi zapewnić sobie chociażby środków utrzymania, chronienia czy żywności. Osoba, która wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi, małoletniego porzuca, może podlegać odpowiedzialności karnej. Istotne są przy tym trzy okoliczności.

Po pierwsze, na osobie porzucającej ciążyć musi obowiązek troski o małoletniego poniżej lat 15 (bądź osobę nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny osobę, np. sparaliżowaną). Źródłem obowiązku może być zarówno akt generalny i abstrakcyjny, jak i umowa cywilnoprawna. Różny będzie także jego zakres. Z jednej strony występować będą obowiązki szerokie, wynikające chociażby ze sprawowania pieczy nad małoletnim, na podstawie przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Z drugiej będziemy mieli do czynienia z obwiązkiem o charakterze punktowym, wiążącym się z konkretną sytuacją faktyczną. Obowiązek pieczy ciążył będzie zatem na nauczycielu, który zabiera dzieci na wycieczkę, na policjancie, dokonującym zatrzymania małoletniego na podstawie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich czy członkach zespołu ratownictwa, który transportuje osobę taką do szpitala.

Po drugie, dojść musi do porzucenia. Na gruncie polskiego prawa karnego pod pojęciem tym rozumie się sytuację, w której osoba odpowiedzialna za sprawowanie pieczy oddala się od dziecka „z intencją pozostawienie go własnemu losowi” [Hypś, s. 868]. W doktrynie wskazuje się, że z porzuceniem mamy do czynienia przede wszystkim w sytuacji, gdy dziecko pozostawiono w miejscu odosobnionym, w stanie niepewności co do jego dalszych losów, w sytuacji, gdzie jego przetrwanie będzie uzależnione od czynników losowych.

Po trzecie, do porzucenia musi dojść umyślnie – sprawca musi chcieć bądź co najmniej godzić się na to, że swoim zachowaniem kreuje sytuacje, w której dziecko pozostaje w istocie pozbawione efektywnej opieki ze strony osób zobowiązanych.

Odnosząc powyższe do stosowania procedury push-back wobec małoletnich poniżej 15 roku życia [Kryzys humanitarny, s. 22, 24; K. Boczek, Jakby to…] należy zwrócić uwagę na dwie kwestie.

Po pierwsze, funkcjonariusze publiczni dokonujący zatrzymania osób nielegalnie przekraczających granicę, przejmują obowiązek pieczy nad małoletnimi w zakresie, w jakim uniemożliwiają ich opiekunom jej efektywna realizację. Ciąży na nich między innymi obowiązek zaopatrzenia w leki, w pożywienie, zapewnienie minimum egzystencji. Nie ulega wątpliwości, że ze względu na zakres obowiązków pozostają w kręgu osób, które mogą dopuścić się realizacji znamion przestępstwa porzucenia osoby małoletniej i nieporadnej. Za takie porzucenie należałoby uznać sytuacje, w której w osoba poniżej 15 roku życia zostaje wywieziona na granicę i wypchnięta za granice Białorusi.

Nie ma znaczenia, czy osoba poniżej 15 roku życia (względnie chora, nieporadna) zostanie wypchnięta za granicę sama bądź w grupie innych osób, na których nie ciąży obowiązek pieczy [Kryzys humanitarny, s. 22]. W obu przypadkach dojść może do realizacji znamion – osoba będąca gwarantem (funkcjonariusz publiczny) pozostawia małoletniego w lesie, w przestrzeni, której nie zna – w istocie na pastwę losu, bądź na łaskę i niełaskę towarzyszących mu osób

Osoby te dzielą niedolę małoletniego, jednakże nie ciąży na nich żaden prawny obowiązek pieczy [K. Boczek, Jakby to… w zakresie odnoszącym się do sprawy Eileen]. Mogą objąć go opieką, ale nie są do tego zobligowani. Ich obecność w żaden sposób nie wyłącza odpowiedzialności osób przeprowadzających push-back, które mogą one podlegać odpowiedzialności karnej za porzucenie dziecka.

Z powyższego wynika, że stosowanie procedury push-back wobec małoletniego poniżej 15 roku życia z wysokim prawdopodobieństwem wiązać będzie się z realizacją znamion przestępstwa. W taki sam sposób ocenić należy działania podejmowane wobec osób nieporadnych (chorych czy starszych). Jeśli w wyniku porzucenia dojdzie do śmierci osoby małoletniej lub nieporadnej, osoba porzucająca poniesie surowszą odpowiedzialność – nawet, jeśli na śmierć tę się nie godziła.

4. Push-back a nieudzielenie pomocy (art. 162 k.k.)

Art. 162. § 1. Kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie udziela pomocy, mogąc jej udzielić bez narażenia siebie lub innej osoby na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Napotkanie człowieka, którego życie lub zdrowie są poważnie narażone nakłada na każdego obowiązek udzielenia pomocy. Zaniechanie w tym zakresie stanowić może podstawę pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Ustawodawca sankcjonuje w tym zakresie elementarny wymóg solidarności międzyludzkiej. 

Przypisanie odpowiedzialności karnej jest warunkowane wystąpieniem stanu zagrożenia, uświadomionego po stronie sprawcy, oraz brakiem reakcji nakierowanej na zredukowanie niebezpieczeństwa.

Nie ulega wątpliwości, że przedłużający się pobyt w lesie, w okresie jesienno-zimowym bez należytego przygotowania w postacie chociażby odzieży, namiotów, koców termicznych, zapasów wody i żywności stanowi świadczyć może o znajdowaniu się danej osoby „w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu” (np. hipotermii).

Dotyczy to przede wszystkim tych przypadków, gdy osoba taka będzie przejawiać już oznaki wyczerpania, wyziębienia czy choroby. W takiej sytuacji każdy ma obowiązek udzielić jej pomocy. Pod pojęciem tym rozumieć należy zredukowania zagrożenia w możliwie trwały sposób, przykładowo przetransportowanie osoby zagrożonej do miejsca, gdzie uzyska pomoc medyczną, a także zostanie nakarmiona i ogrzana – w miarę środków, którymi dysponuje. W przypadku funkcjonariuszy środki te będą szerokie, wynikające z dostępu do zasobów publicznych.

Nie stanowi udzielenia pomocy działanie pozorowane, polegające przykładowo na podaniu wody i jednoczesnym wywiezieniu w inny obszar lasu, w którym osoba nadal będzie istotnie narażona. Postępowanie takie nie stanowi udzielenia pomocy w rozumieniu art. 162 k.k. i nie będzie zwalniać z odpowiedzialności karnej. Osoba, która w ramach stosowania procedury push-back, ograniczy się do aktywności tego rodzaju i nie podejmie kroków w kierunku trwałego zredukowania zagrożenia dla życia i zdrowia osób odnalezionych w lesie, dopuści się realizacji znamion przestępstwa. Za przestępstwo uznać należy także te sytuacje, w których sprawca – sam nie udzielając wymaganej prawem pomocy – utrudnia innym jej udzielenie innym osobom, np. blokując przekazanie suchych ubrań, prowiantu czy telefonów [K. Boczek, Jakby to…].

Dla realizacji znamion nie ma znaczenia fakt, że stan zagrożenia został wykreowany uprzednią działalnością osoby narażonej. Bez znaczenia pozostaje fakt legalności samego pobytu w lesie. Nawet, jeśli okazałoby się, że dana osoba przebywa na terenie RP nielegalnie bądź, że nie deklaruje chęci uzyskania opieki międzynarodowej ze strony RP, to nie zwalnia to z obowiązku udzielenia jej pomocy – na takiej samej zasadzie, jak nie możemy odmówić pomocy sprawcy wypadku samochodowego, który sam odniósł w nim obrażenia. Brak legalności czynów, stanowiących źródło samonarażenia, nie legalizuje braku udzielenia pomocy.

5. Push-back a przeszkadzanie w akcji ratunkowej (172 k.k.)

Art. 172. Kto przeszkadza działaniu mającemu na celu zapobieżenie niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Niesienie pomocy w stanie niebezpieczeństwa dla osób i mienia stanowi obowiązek władz RP. W pewnym zakresie państwo sprawuje w tym zakresie monopol, działając przez instytucje takie, jak choćby straż pożarna czy policja. W innych pełni istotną rolę koordynującą, współpracując także z podmiotami prywatnymi (system ochrony zdrowia). Pod jego ochroną pozostają jednak wszelkie działania, mające na celu zredukowanie zagrożenia dla życia, zdrowia i mienia: od udzielenia informacji o zdarzeniu – po transport rannych do szpitala i udzielenie pomocy medycznej.

Ustawodawca przesądził, że podejmowanie utrudnianie działania, mających na celu zapobieżenie niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia wielu osób, w niektórych przypadkach stanowić może przestępstwo. Istotne są przy tym następujące okoliczności.

Po pierwsze, niebezpieczeństwo, będące przyczynkiem do działań ratowniczych musi dotyczyć wielu osób. Pod pojęciem tym rozumieć należy grupę co najmniej 10 osób. Przestępstwem będzie zatem – przykładowo – utrudnianie zawiadomienia GOPR w sytuacji, gdy w górach zgubiła się dziesięcioosobowa grupa.

Po drugie, art. 172 k.k. nie wymaga, by konkretne zagrożenie dla życia i zdrowia miało charakter bezpośredni. Inaczej zatem, niż ma to miejsce w przypadku odpowiedzialności za nieudzielenie pomocy, zagrożenie może mieć charakter jedynie potencjalny.

Po trzecie, czyn podlegający ocenie musi stanowić „przeszkadza działaniu”. Pojęcie to należy rozumieć szeroko. Nie idzie tu o uniemożliwienie przeprowadzenia akcji ratunkowej, ale spowodowanie jej opóźnienia bądź skomplikowanie jej przeprowadzenia. Utrudnianiem będzie – przykładowo – faktyczne zablokowanie drogi, po której przemieszcza się karetka.

Odnosząc powyższe do sytuacji w strefie przygranicznej należy wskazać, że osoby tam przebywające niejednokrotnie przemieszczają się grupami dziesięciu osób lub więcej [Kryzys humanitarny, s. 22].

Zarówno okoliczności w jakich się znajdują (niska temperatura, brak schronienia, brak map i zorientowania w terenie, bliskość bagien itd.), jak i ich stan psychofizyczny (przemęczenie, wychłodzenie, głód itd.) wskazywać mogą na konieczność podjęcia akcji ratunkowej.

Z perspektywy odpowiedzialności karnej możliwe są tutaj dwa schematy działania.

Po pierwsze, sprawca może uzyskać informację o pobycie takiej grupy i wbrew obowiązkowi nie przekazać ten informacji służbom ratunkowym, ograniczając swoje działania do przeprowadzenia procedury push-back. Działania, o których mowa w przepisie, obejmują bowiem także przepływ informacji o wystąpieniu niebezpieczeństwa, w zakresie, w jakim przepływ ten został uregulowany prawem. Co istotne – zachowanie takie niekoniecznie stanowić musi jednocześnie realizację znamion przestępstwa z art. 162 k.k. Artykuł ten wymaga bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia lub wystąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Art. 172 k.k. nie przewiduje takiego ograniczenia.

Po drugie, sprawstwo przestępstwa polegać może wprost na powstrzymaniu osób zmierzających do zapobieżenia niebezpieczeństwu. W przypadku stosowania procedury push-back może przybierać to albo formę zatrzymania pojazdu uprzywilejowanego, zmierzającego w stronę grupy wymagającej udzielenia pomocy, albo przejęcie grupy osób i wywiezienie jej w miejsce, gdzie udzielenie jej pomocy będzie niemożliwe – bo, przykładowo, miejsce jej pobytu nie będzie znane. Dochodzić może wreszcie do blokowania działań aktywistów, nakierowanych na redukcje stanu zagrożenia, a polegających np. na przekazaniu suchych ubrań czy żywności [K. Boczek, Jakby to…].

Przestępstwo ma charakter umyślny, można je popełnić także z zamiarem wynikowym (zob. uwagi dotyczące art. 160 k.k.)

6. Push-back a bezprawne pozbawienie wolności bez kontroli sądu powyżej 48 godzin  (art. 189 k.k.)

 Art. 189. § 1. Kto pozbawia człowieka wolności, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Jeżeli pozbawienie wolności trwało dłużej niż 7 dni, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Pozbawienie wolności stanowi na gruncie polskiego prawa zarówno jeden ze sposobów ukarania (kara pozbawienia wolności, areszt) jak i dopuszczalny środek interwencji doraźnej, nakierowanej na przeprowadzenie kontroli osoby bądź zabezpieczenie procedury. Przesłanki dopuszczalności pozbawienia wolności określa każdorazowo ustawa. W każdym przypadku zastosowanie środka tego typu podlega kontroli sądu. Co więcej, w przypadku pozbawienia wolności na okres przekraczający 48 godzin o pozbawieniu wolności musi zadecydować sąd. W innym wypadku jest ono bezprawne.

Początkiem pozbawienia wolności jest moment zatrzymania, który otwiera bieg terminu 48 godzin. Czasu tego nie przerywa ani transport danej osoby, ani przeprowadzanie czynności procesowych. W trakcie tych zdarzeń osoba pozostaje bowiem pod władzą funkcjonariuszy, którzy decydują o miejscu jego pobytu. W sytuacji, gdy pozbawienie wolności przedłuża się ponad okres 48 godzin, a jednocześnie brak stosownej decyzji sądu, funkcjonariusze sprawujące kontrolę nad zatrzymanym zaczynają realizować znamiona przestępstwa z art. 189 k.k. Dopuszczają się bowiem bezprawnego pozbawienia wolności – powyżej 48h, bez kontroli sądu.

Odnosząc powyższe do sytuacji na granicy dochodzić do bezprawnego pozbawienia wolności dochodzić może w dwóch kontekstach, wymagających odrębnego omówienia.

Po pierwsze, wystąpić może klasyczny przypadek zatrzymania, poprzedzający procedurę push-back, który z jakichś względów (formalnych bądź faktycznych) może się przedłużyć ponad okres 48 godzin. Jeśli przed upływem tego czasu nie zostaną podjęte stosowne czynności procesowe, to osobę zatrzymaną należy zwolnić i nie można jej ponownie zatrzymać. Niedopuszczalne jest bowiem ponowne zatrzymanie w oparciu o te same okoliczności faktyczne. Jeśli jednak do zwolnienia nie dojdzie, osoby odpowiedzialne za zatrzymania rozpoczną realizacje znamion przestępstwa.

Po drugie, do pozbawienia wolności dojść może w warunkach ambulatoryjnych, jeśli leczenie powiązane zostało z wyłączeniem możliwości przemieszczania się – ze względu na zamknięcie pokoju bądź obecność strażników, jeśli ich celem jest zablokowanie wyjścia osoby znajdującej się w pomieszczeniu.

Uprawnienie do pozbawienia wolności, także w zakresie pierwszych 48 godzin, przysługuje wyłącznie osobom uprawnionym na mocy stosownych regulacji.

Pozbawiać wolności nie mogą – co do zasady – lekarze, pielęgniarki czy ratownicy medyczni. Zamknięcie przez nich pacjenta w pokoju szpitalnym może realizować znamiona przestępstwa. W podobny sposób ocenić należy wydanie lekarzowi polecenia zamknięcia takiej osoby, nawet przez funkcjonariusza SG. Uprawnienie do zatrzymania nie może być bowiem delegowane na mocy swobodnej decyzji funkcjonariusza.

W tym ujęciu postępowanie funkcjonariusza SG ocenić należy jako podżeganie do bezprawnego pozbawienia wolności, realizujące znamiona przestępstwa z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 189 k.k.

7. Push-back a nadużycie prawa przez funkcjonariusza publicznego (art. 231 k.k.)

Art. 231. § 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. § 4. Przepisu § 2 nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228.

Procedura push-back realizowana jest przez funkcjonariuszy publicznych. Jednocześnie, jej istota dotyka praw i wolności obywatelskich. W wyniku przeprowadzenia procedury dochodzić może też do narażenia życia i zdrowia osób jej poddawanych. Przestępstwo może zostać popełnione zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, co istotnie poszerza zakres kryminalizacji.

Analizując przestępstwo przekroczenia uprawnień z perspektywy procedury push-back  i sytuacji na granicy wyróżnić należy następujące klasy sytuacji.

Po pierwsze, art. 231 k.k. może znaleźć zastosowanie w tych przypadkach, gdzie ze względów formalnych push-back nie powinien się odbyć, a się odbył.

Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy osoba wypychana dysponowała uprawnieniem do pobytu, potwierdzonym interimem (interim measure). W tym wypadku wypychający funkcjonariusz publiczny dopuści się przekroczenia uprawnień, naruszając wiążącą go decyzję ETPC, jednocześnie będzie działał na szkodę osoby, powodując skutek, bo w takich kategoriach oceniać należy wypchnięcie za granicę.

Nie ma przy tym znaczenia, czy funkcjonariusz publiczny wiedział o tym, że interim został wystawiony. Brak świadomości w tym zakresie wyłączy jedynie odpowiedzialność za przestępstwa umyślne. Brak przeprowadzenia rozpytania na te okoliczności przed zastosowaniem procedury push-back czy brak możliwości zrozumienia odpowiedzi ze względu na nieobecność tłumacza nie wyłączą odpowiedzialności karnej na podstawie art. 231 § 3 k.k.

Po drugie, znamiona przestępstwa zostaną zrealizowane w przypadku odmowy przyjęcia wniosku o ochronę azylową osobie, która do takiej ochrony jest uprawniona. Z danych zgromadzonych przez organizacje pomocowe pracujące na miejscu wynika, że zachowania takie nie należą do rzadkości [Kryzys humanitarny, s. 13, 17]. Nie ma przy tym znaczenia, że decyzja o zastosowaniu procedury push-back podlega natychmiastowemu wykonaniu. Obowiązek umożliwienia przyjęcie wniosku azylowego wynika między innymi z art. 3 i art. 13 EKPC. Odmowa jego przyjęcia stanowić może istotne naruszenie interesów jednostki, która dąży do objęcia ochroną przez władze RP.

Po trzecie, realizacja znamion art. 231 k.k. może mieć miejsce także w sytuacji, gdy funkcjonariusze przeprowadzą procedurę push-back, ale nie dochowają wymogów opisanych w art. 303b ustawy o cudzoziemcach [Kryzys humanitarny, s. 19]. Brak wydania stosownego postanowienia uniemożliwia bowiem jego zaskarżenie, co stanowi oczywiste naruszenie interesów jednostki, która posiada prawo do zaskarżenia decyzji, której uchylenie oznaczałoby w istocie zezwolenie na czasowy pobyt i dalszą weryfikację pod kątem przesłanek azylowych.

Po czwarte, art. 231 k.k. znajdzie zastosowanie w tych sytuacjach, gdzie funkcjonariusz publiczny dopuści się realizacji znamion innych przestępstw. Przykładowo: brak udzielenia pomocy (wezwania karetki) w sytuacji zagrożenia życia będzie stanowił nie tylko przestępstwo z art. 162 k.k., ale pozostanie w właśnie z niedopełnieniem obowiązków na szkodę jednostki

Podsumowanie

Mając na względzie zaprezentowaną wyżej argumentację trzeba wskazać, że polskie prawo przewiduje odpowiedzialność karną funkcjonariuszy za niektóre czyny, których dopuszczano się w związku ze stosowaniem procedury push-back. Działania cechujące się brutalnością, nakierowane na wywołanie cierpienia czy poniżenie stanowić mogą podstawę ukarania. W tym zakresie problemem nie jest treść prawa, ale wyłącznie możliwości dowodowe.

Bibliografia:

1. Barczak-Oplustil A., Mikołaj Iwański, Komentarz do art.  231 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 212-277d (cz. 2), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 270-286
2. Bibliografia:
   Szewczyk M., W. Zontek, A. Wojtaszczyk, Komentarz do art. 247 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 212-277d (cz. 2), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 425-432
3. Boczek K., Jakby to nie byli ludzie. 13 form bezwzględnej przemocy polskich służb granicznych
4. Bogdan G., Komentarz do art.  172 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a (cz. 1), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 469-470.
5. “Die Here or Go to Poland”. Belarus’ and Poland’s Shared Responsibility for Border Abuses, raport organizacji Human Rights Watch
6. Hypś S., Komentarz do art. 210 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 865-872.
7. Jodłowski J., M. Szewczyk, Komentarz do art. 210 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a (cz. 1), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 929-942.
8. Konarska-Wrzosek V., Porzucenie małoletniego lub osoby nieporadnej [w:] Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, ss. 1036-1050.
9. Królikowski M., A. Sakowicz, Komentarz do art.  189 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 561 – 568.
10. Królikowski M., Komentarz do art.  162 k.k. [w:] M. Królikowski [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 352-364.
11. Królikowski M., Komentarz do art. 160 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 339-348.
12. Kryzys humanitarny na pograniczu polsko-białoruskim. Raport Grupy Granica, red. Witold Klaus, ss. 37.
13. Lachowski J., Komentarz do art.  231 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do artykułów 222-316, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 166-179.
14. Michalski B., Narażenie życia i zdrowia na niebezpieczeństwo [w:] Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, ss.  278-317.
15. Michalski B., Narażenie życia i zdrowia na niebezpieczeństwo [w:] Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, ss. 329 – 339.
16. Mozgawa M., Bezprawne pozbawienie wolności [w:] Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, ss. 352 – 402.
17. Petasz P., Komentarz do art.  172 k.k. [w:] M. Królikowski [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 425-431.
18. Potulski J., Nadużycie władzy [w:] Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym. System Prawa Karnego. Tom 8, red. L. Gardocki, Warszawa 2018, ss. 660 – 668.
19. Stefański R., Przeszkadzanie akcji ratowniczej [w:] Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym. System Prawa Karnego. Tom 8, red. L. Gardocki, Warszawa 2018, ss.  274 – 278.
20. Wróbel W., A. Wojtaszczyk, W. Zontek, Znęcanie się nad pozbawionym wolności [w:] Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym. System Prawa Karnego. Tom 8, red. L. Gardocki, Warszawa 2018, ss.  773-775.
21. Zalewski W., Komentarz do art. 247 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, ss. 266-270.
22. Zoll A., Komentarz do art.  162 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a (cz. 1), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 423.
23. Zoll A., Komentarz do art.  189 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a (cz. 1), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 567-577.
24. Zoll A., Komentarz do art. 160 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117-211a (cz. 1), red. W. Wróbel, A. Zoll, ss. 406 – 418.

Artykuł Stosowanie procedury push-back a odpowiedzialność karna: funkcjonariusz może odpowiadać za przestępstwo pochodzi z serwisu Karne24.com.

Zgodnie z art. 5 k.k. który popełnił przestępstwo „na polskim statku wodnym lub powietrznym”. Polski ustawodawca wprowadza tu zasadę bandery, powszechnie respektowaną w prawie międzynarodowym. W praktyce oznacza to objęcie pokładu samolotu taką samą prawnokarną ochroną, jaka sprawowana jest nad terytorium RP. Innymi słowy: jeśli przestępstwo zostało popełnione na pokładzie statku pod polską banderą, to traktować należy je tak samo, jakby zostało popełnione w Łomży czy Grudziądzu.

Polska posiada w tym zakresie pierwotne uprawnienie do ścigania, wywiedzione z suwerenności, zupełnie niezależne od zobowiązań międzynarodowych. Poza Białorusią nie ma żadnego innego państwa, które posiadałoby tak silne uprawnienie do ścigania czynu.

Istnieje zatem duże ryzyko, że jeśli Polska nie poczyni w tym zakresie odpowiednich kroków, to nie będzie możliwe skuteczne ściganie.

Oczywiście, na ten moment nie wiemy dokładnie, co stało się na pokładzie samolotu. Po to jednak prowadzi się jednak śledztwo, by ustalić szczegóły sprawy i doprowadzić do skazania osób odpowiedzialnych za przestępstwo. W świetle doniesień medialnym uprawnione będzie prowadzenie śledztwa w kierunku wykazania przestępstwa przejęcia kontroli nad statkiem powietrznym (art. 166 k.k) bądź wzięcia zakładnika (art. 252 k.k.), ale niewykluczone są także inne zarzuty.

Polska posiada w tym zakresie realne możliwości działania. Możliwe jest zgromadzenie dowodów: zabezpieczenie fotografii, wykonanych na lotnisku w Grecji osobom zamieszanym w porwanie, przesłuchanie członków załogi, pilotów, wreszcie greckiej obsługi naziemnej. Już na tym etapie powinny zostać zabezpieczone ewentualne ślady biologiczne – choć tutaj, ze względów faktycznych, było to zapewne poza zakresem realnych możliwości polskich służb.  

Możliwe jest też uruchomienie całego spektrum instrumentów międzynarodowego ścigania, z europejskim nakazem aresztowania oraz czerwoną notą Interpolu włącznie. Nie wykluczona jest tutaj także jurysdykcja MTK, jeśli uwzględnić szerszy kontekst prześladowań politycznych.

Reżim Łukaszenki nie będzie trwał wiecznie, a zebrane teraz dowody mogą mieć kluczowe znaczenie w przyszłości – nie tylko dla sprawy porwania samolotu, ale szerszego procederu prześladowania opozycji.

Nie ma rzecz jasna żadnych gwarancji, że uda się ująć sprawców. Osoby przeprowadzające porwanie objęte zostały zapewne ochroną przez aparat władzy prezydenta Łukaszenki. Mimo tego trzeba dążyć do ujęcia sprawców. Nie idzie tu przecież wyłącznie o symbolikę czy solidarność ze społeczeństwem Białorusi, ale o wysłanie czytelnego sygnału, że funkcjonariusze łukaszenkowskiego reżimu będą ścigani z wykorzystaniem całego instrumentarium, które w tym zakresie zaproponować mogą państwa zachodniej Europy.

To Polska winna jednak uruchomić te maszynę. Doszło tutaj do bezprecedensowego naruszenia naszej suwerenności. Co więcej, dopuszczono się go celowo, żeby umożliwić zatrzymanie działacza opozycyjnego, dzięki któremu Europa dowiedziała się skali prześladowań, dotykającą społeczeństwo Białorusi. Teraz temu człowiekowi faktycznie grożą tortury i śmierć. Nie jest to zatem kolejny, drobny skandal dyplomatyczny, ale poważna ingerencja, instrumentalnie wykorzystująca reguły lotnictwa cywilnego, dla realizowania bestialskiej polityki reżimu.

To jedna z tych rzadkich sytuacji, kiedy stajemy w pierwszej linii kryzysu. Nie ma bowiem „bardziej zainteresowanych” od nas: nasze milczenie oznaczać będzie w istocie przyzwolenie na dokonywanie podobnych aktów w przyszłości.

Artykuł Musimy ścigać porywaczy polskiego samolotu pochodzi z serwisu Karne24.com.

Brak wystarczającej ilości środków ochrony, respiratorów, testów, wreszcie należytej obsady oddziałów sprawiły, że w krajach owładniętych walką z wirusem lekarze zmuszeni są działać poza procedurami, by ratować ludzkie życie.

Lata spokojnego funkcjonowania przyzwyczaiły medyków do działania na podstawie precyzyjnych instrukcji obsługi. Istotną rolę w tym procesie odegrali prawnicy, traktujący owe instrukcje jako podstawę orzekania o ich odpowiedzialności karnej. Prowadzenie terapii naruszającej uznane standardy stanowi mocną przesłankę wszczęcia postępowania – w razie jej niepowodzenia.

Służba zdrowia w stanie wyjątkowym

Epidemia, z którą przyszło nam się zmierzyć, wymusza zmianę takiego podejścia. Nadzwyczajna sytuacja pociąga za sobą konieczność szerszej akceptacji medycznej partyzantki. Lekarze nie powinni obawiać się, że ich każdą niestandardową decyzję oceni sąd karny w ramach kilkuletniego postępowania.

Gdy lekarzom brakuje kombinezonów, maseczek i rękawiczek, a część pacjentów nie może liczyć podpięcie do atestowanych urządzeń wspomagających oddychanie, dopuszczalne staje się użycie wszelkich innych środków, które choć minimalnie poprawią standard świadczonej pomocy medycznej.

Wobec niedoborów wyposażenia, użycie prowizorycznego narzędzia, będącego jedynie namiastką profesjonalnego sprzętu, nie narusza bowiem w ogóle reguł postępowania z dobrem prawnym – o ile jego użycie mieści w granicach akceptowalnego ryzyka. Nawet, jeśli w wyniku ich zastosowania dojdzie, przykładowo, do zakażenia i śmierci pacjenta, to ukaranie medyka nie będzie możliwe. Jego postępowanie pozostanie w pełni legalne. Gdyby bowiem nie podjął ryzyka i nie wykorzystał dostępnych środków, to prawdopodobieństwo śmierci pacjentów byłoby wyższe.

Powyższe rozumowanie znajduje odzwierciedlenie w art. 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, który stanowi, że obowiązkiem jest leczenie „dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób”. O dostępności owych metod nie decydują procedury, wypracowane w czasach spokojnego funkcjonowania, ale konkretna sytuacja faktyczna. Jeśli dysponujemy 10 respiratorami z atestami, a na sali znajduje się 20 pacjentów wymagających natychmiastowej respiracji dla ocalenia ich życia, nie ma żadnej wątpliwości, że podpięcie pozostałych 10 pod respiratory bez atestu będzie zachowaniem zgodnym z regułami sztuki. Obowiązek ratowania życia ma bowiem pierwszeństwo przed formalnymi wymogami.

„Kto tym wrakiem dowodzi? – wyrzęzić czas: bandyci i prawnicy”

Powyższe rozumowanie bazuje jednak na dwóch założeniach, które w praktyce mogą okazać się trudne do zrealizowania.

Po pierwsze, wyżej wskazano na te działania, które poprawiają standard świadczonej pomocy. Tymczasem w praktyce może okazać się, że w przypadku bardziej złożonego urządzenia lekarz może w istocie nie mieć żadnej możliwości zweryfikowania, czy sprzęt taki szkodzi, czy leczy.

Posługując się kolejny raz przykładem respiratora: takie parametry, jak stałe ciśnienie o określonej wartości, szczelność czy wreszcie sterylność urządzenia nie są możliwe do zweryfikowania gołym okiem w sposób pewny. O ile osoba posiadająca wiedzę medyczną będzie mogła oszacować ryzyko związane – przykładowo – z wykorzystaniem zwykłych bawełnianych maseczek zamiast chirurgicznych, to poza zakresem jej możliwości będzie ocena ryzyka użycia „garażowego zestawu wspomagające oddychanie”. Jednocześnie, za zgodne z regułami sztuki będzie można uznać prima facie jedynie takie niestandardowe postępowanie, które miało charakter obiektywnie opłacalny z perspektywy zdrowia i życia danego pacjenta. Konkretyzując: przypadku osoby umierającej uprawnione będzie podjęcie większego ryzyka, niż w przypadku wymagającej standardowej hospitalizacji – tej pierwszej trudniej będzie zaszkodzić. Jeśli owa opłacalność zostanie jednak źle oszacowana, odpowiedzialność lekarza nie będzie wykluczona. Kluczowe znaczenie ma tutaj sposób dekodowania reguły, wedle której postąpić ma lekarz.

Reguła taka musi być rozpoznawalna ex ante, na moment działania. W istocie sprowadza się ona do nakazu takiego postępowania, które przyjął by modelowy lekarz, działający w konkretnej sytuacji, w warunkach deficytu wiedzy i sprzętu.

Jeśli modelowy lekarz użyłby danego urządzenia, oceniające jego wykorzystanie jako opłacalne, to jego użycie uznać należy za legalne. Ocena owej opłacalności, wyznaczającej nam treść reguły postępowania nie może być dokonywana ex post. W tej perspektywie zupełnie nieprzydatne będzie posiłkowanie się opinią biegłych, rozważających walory określonego urządzenia czy metody leczenia z perspektywy wygodnych biurek, dysponując pełnym zestawem informacji.

Działanie lekarza zostanie uznane za zgodne z tak określoną regułą postępowania, to nawet w przypadku wystąpienia prima facie przestępnego skutku, nie dojdzie do realizacji znamion przestępstwa.

W konsekwencji trzeba przyjąć, że potencjalne ryzyko postępowania karnego wiązało będzie się wyłączenie z taką oceną opłacalności, która będzie istotnie odbiegać od hipotetycznej oceny dokonanej przez modelowego lekarza, dysponującego wiedzą dostępną na moment działania.

Po drugie, zaprezentowany wyżej wywód zakłada, że lekarz działający zgodnie z regułami sztuki, ukształtowanymi sytuacją nadzwyczajną, nie musi obawiać się reakcji organów ścigania. Praktyka wskazuje, że tak nie jest, zaś prowadzenie terapii w sposób niezgodny z oficjalnymi zaleceniami może stanowić – w razie wystąpienia negatywnych następstw – asumpt do wniesienia aktu oskarżenia. Jakkolwiek w toku procesu zostanie wykazane, że medyk taki nie naruszył reguł postępowania i działał na korzyść osób objętych terapią, to sam fakt oskarżenia potraktować należy jako istotną uciążliwość. Co więcej, ryzyko takiego procesu powodować może efekt mrożący. Lęk przed postępowaniem karnym przeważał będzie nad gotowością podjęcia tego ryzyka, którego podjęcie uratować może ludzkie życie.

Sądowe weryfikowanie pracy lekarzy w oparciu o schematyczne reguły postępowania, często z wykorzystaniem procesu karnego spowodowały, że w sytuacji nadzwyczajnej praca medyków może nie być wykonywana optymalnie – właśnie ze względu na ograniczenia natury formalnej. W tym momencie prawnicy powinni intensywnie myśleć, jak wyprowadzić społeczeństwo ze ślepego zaułka, do którego je wprowadzili. Warto zacząć od zneutralizowania ryzyk płynących z dwóch, opisanych wyżej, założeń.

Prawo w służbie medycyny

Ryzyko wiążące się z potencjalną odpowiedzialnością karną lekarza, o której mowa wyżej, może być dość łatwo redukowane z wykorzystaniem konstrukcji wyłączenia winy. Medyk decydujący się na wykorzystanie urządzenia, którego użycie faktycznie nie podniesie standardu świadczonej pomocy, ale go obniży, popełni czyn w błędzie co do znamion typu czynu zabronionego. Nie będzie świadom tego, że jego zachowanie, miast ratowania zdrowia, stanowi powodowanie uszczerbku bądź nawet śmierci. Jeśli błąd taki zostanie usprawiedliwiony okolicznościami (działaniem pod presją czasu, stresu, wywołanego liczba osób na oddziale), to nie poniesie odpowiedzialności karnej. Dojdzie tutaj do wyłączenia winy, na podstawie art. 28 k.k.

Powyższa rozwiązanie nie eliminuje jednak problemu, ale przenosi go jedynie w zakres drugiego ryzyka, wiążącego się z postawieniem w stan oskarżenia. Wyłącznie winy, tak samo, jak brak naruszenia reguły, może być weryfikowane w toku procesu, przy czym w tym drugim przypadku organy ścigania powinny w istocie zaniechać jakichkolwiek czynności, ze względu na brak realizacji znamion typu czynu.

Dogmatyka nie udzieli odpowiedzi na pytanie, jak ograniczyć efekt mrożący, wynikający z lęku przed oskarżeniem prokuratorskim. Jego źródłem jest wieloletnia praktyka organów ścigania. Jedynym skutecznym środkiem o działaniu natychmiastowym byłoby wprowadzenie szczególnych procedur o niższym standardzie. Tylko wtedy lekarze dostaną jasny sygnał, że posłużenie się określonym sprzętem bez atestu nie stanie się przyczynkiem do wniesienia aktu oskarżenia.

Zagwarantowanie formalnej legalności niestandardowych działań stanowi na ten moment jedyną metodę, zabezpieczającą medyków działaniami prokuratury – a co za tym idzie, eliminującą kluczowy problem efektu mrożącego. Kwestię powyższą załatwić powienien prawodawca. Pewnym bowiem jest, że bez należytego opisania prawnych aspektów rozważanego tu zjawiska wszelkie wysiłki konstruktorów nie będą warte zachodu.

Artykuł W czasie epidemii musimy tolerować brawurę medyków pochodzi z serwisu Karne24.com.

Jak wynika z uchwały SN, okoliczności związane z powołaniem bądź awansowaniem danego sędziego przez neoKRS mogą świadczyć o jego zależności względem władzy wykonawczej. W uproszczeniu: jeśli neoKRS, zależna od polityków, powołała bądź awansowała kogoś, kto miał słabsze kompetencje od innych osób, startujących w konkursie, to można stawiać tezę, że ten ktoś swoją pozycje i władzę zawdzięcza politykom. Z perspektywy kodeksu postępowania karnego określimy ją mianem iudex suspectus i zastosujemy wobec niej art. 41 k.p.k. A jeśli odniesiemy powyższe do spraw aresztowych, gdzie izolacja stosowana jest na wniosek prokuratora, którego przełożonym jest Minister Sprawiedliwości, to argumentacja za wyłączeniem ulegnie dodatkowemu wzmocnieniu.

Wadliwie obsadzony sąd – istotne konsekwencje procesowe

Wydanie orzeczenia przez sąd, w którego składzie zasiada ów iudex suspectus, stanowi na tyle poważne naruszenie prawa, że zostało uznane za bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 k.p.k. W razie stwierdzenia takiego uchybienia, orzeczenie należy uchylić, bez względu na to jaka jest jego treść – nawet, jeśli było najsprawiedliwsze pod słońcem. Każdy ma bowiem prawo do tego, by jego sprawę rozpatrzył niezawisły sąd. Co więcej, w kontekście pozbawienia wolności wymóg taki wynika wprost z art. 41 Konstytucji. Tymczasowe aresztowanie nie jest zatem postępowaniem technicznym. Jeśli państwo decyduje się na pozbawienie jednostki wolności, to musi czynić to z dochowaniem wszystkich standardów.

Aresztowanie – i co dalej?

Wyobraźmy sobie teraz, że taki iudex suspectus wydaje postanowienie o zastosowaniu aresztowania wobec osoby podejrzanej o brutalne zabójstwo. Co dzieje się później? Obrona składa zażalenie, podnosząc w nim, że decyzja została wydana przez sąd nienależycie obsadzony. Instancja odwoławcza musi badać wyłącznie tę okoliczność, nie zważając na to, czy zachodziły przesłanki stosowania aresztu. Jeśli okaże się, że w istocie wystąpiły wątpliwości co do bezstronności, areszt będzie trzeba uchylić i przekazać do ponownego rozpoznania. Nasz zabójca wyjdzie na wolność i pozostanie tam, aż należycie obsadzony sąd zastosuje wobec niego izolację. Procedura karna nie przewiduje żadnego mechanizmu, który pozwoliłby zatrzymać taką osobę w areszcie śledczym. W tym czasie, przez te kilka dni aż do ponownego rozpatrzenia sprawy będzie ona poza jakąkolwiek kontrolą.

Nie można też pominąć faktu, że nawet w razie braku zaskarżenia orzeczenie takie będzie musiało zostać wzruszone z urzędu, na podstawie art. 542 k.p.k. – oczywiście, z identycznym skutkiem. Sytuacji nie uratują zatem trzymiesięczne cykle zażaleniowe.

Jeśli wziąć pod uwagę cel tymczasowego aresztowania, to właśnie w jego przypadku sądy powinny zachować najwyższą możliwą staranność w wyznaczaniu składów. Bo o ile sprawa o miedzę może być rozpoznana ponownie bez większego uszczerbku dla jej istoty, to w przypadku wadliwego zastosowania środka zapobiegawczego cel w postaci zabezpieczenia procesu może zostać zupełnie zaprzepaszczony.

Artykuł Aresztowanie przez sąd wadliwie obsadzony. Ryzykowna gra sądu apelacyjnego? pochodzi z serwisu Karne24.com.

Początkiem lutego Rząd zaprezentował projekt ustawy o Pracowniczych Planach Kapitałowych. W art. 97 projektu wprowadzono możliwość karania pracodawcy za nakłanianie „do rezygnacji z oszczędzania w PPK”. Jednocześnie jednak proponuje się, by uczestnictwo w PPK było dobrowolne zaś rezygnacja możliwa w każdym momencie (art. 23). Jeśli zastanowić się nad logiką proponowanej konstrukcji dłużej niż dziesięć sekund, to, przy odrobinie karnistycznego rozeznania, dostrzeże się ogrom absurdu, do którego nas prowadzi.

Istotą penalizacji podżegania jest potępienie nakłaniania innej osoby do złego. Nakłanianie nie jest jednak złe samo przez się.

Można przecież nakłaniać do czytania książki, spaceru czy aktywności sportowych – a więc wszystkich tych zachowań, których nikt o zdrowych zmysłach nie uzna za zasługujące na potępienie.

Tym, co decyduje o negatywnej ocenie zachowania podżegacza, jest negatywna ocena zachowania, do którego podżegacz namawia. Zachodzi przecież istotna różnica między sytuacją, w której podjudzam kogoś do zjedzenia deseru, a taką, w której proponuję zastrzelenie sąsiada.

Analizując obie sytuacje z wykorzystaniem pojęć prawa karnego powiemy, że w pierwszym przypadku podżegam do czynu legalnego, w drugim zaś do bezprawnego, który dodatkowo stanowi przestępstwo.

Żeby ukarać osobę nakłaniającą do przestępstwa nie potrzeba żadnych dodatkowych regulacji – przesądza o tym art. 18 § 3 k.k. Zdarzają się jednak sytuacje wyjątkowe, kiedy owo nakłanianie odnosi się do zachowania, które samo przestępstwem nie jest. Tak zdarzy się choćby w przypadku nakłaniania do przeprowadzenia nielegalnego przerwania ciąży (art. 152 § 2 k.k.). Prawo polskie nie przewiduje bowiem odpowiedzialności karnej matki, dokonującej aborcji wbrew przepisom ustawy – ze względów kryminalnopolitycznych. Jej zachowanie stanowi czyn nielegalny (prawnik powie – bezprawny), nie jest jednak karalne. W tej sytuacji, żeby móc pociągnąć do odpowiedzialności osoby postronne, (namawiające bądź pomagające w nielegalny usunięciu ciąży – np. lekarza), konieczne jest ustanowienie dodatkowego przepisu. Zło, powstające wskutek zachowania matki, nie zostało bowiem opisane jako przestępstwo.

Analizowany projekt ustawy o Pracowniczych Planach Kapitałowych przewiduje wprowadzenie bardzo podobnego rozwiązania. Także tutaj osoba dopuszczająca się zachowania, do którego ją nakłaniano („rezygnacja z oszczędzania”), nie popełnia przestępstwa. Problem polega jednak na tym, że owa rezygnacja nie stanowi zachowania nielegalnego.

Ustawodawca jednoznacznie wskazał, że każdy może zakończyć swoją przygodę z PPK; ustanowił nawet w tym celu stosowną procedurę.

Z perspektywy karnistycznej „rezygnacja z oszczędzania” nie rożni się absolutnie niczym od parzenia herbaty, jazdy autobusem czy stania na ulicy. Nie zawiera w sobie żadnego ładunku zła, zasługującego na potępienie, od którego to potępienia należało odstąpić ze względu na konieczność poszanowania innych wartości.

W konsekwencji nie sposób znaleźć argumentu przemawiającego za penalizacją „nakłaniania do rezygnacji z oszczędzania w PPK”. Brakuje tutaj elementu nakłaniania do złego, stanowiącego istotę negatywnej oceny podżegania. Równie dobrze ustawodawca mógłby karać pracodawców za namawianie pracowników do chodzenia w wygodnym obuwiu.

Kliknij aby zapoznać się z projektem ustawy o PPK.

Foto: Pixabay.com

Artykuł Nakłanianie do (nie)złego, czyli jak nie penalizować podżegania pochodzi z serwisu Karne24.com.

Nerwowość zachowania i szepty nie zostaną oczywiście objęte pisemnym protokołem. Nie jest to jednak konieczne – każdy zainteresowany sprawą może we własnym zakresie ocenić, co z wypowiedzi świadka było najistotniejsze. Wystarczy odszukać w sieci stosowne nagranie.

Postępowanie przed sejmową komisją śledczą to poszukiwanie sprawiedliwości w świetle reflektorów. Zarówno oskarżony, jak i świadkowie, pełnomocnicy i członkowie samego organu biorą udział w swoistym spektaklu.

Jego głównym celem nie jest wymierzenie kary (komisja nie posiada przecież prawa wydawania wyroków), ale zaspokojenie społecznej potrzeby transparentności procesu w tych przypadkach, gdzie w sprawie pojawiają się wątki dotyczące istotnych interesów państwa.

Uprawnienia stron

Powstaje pytanie, na ile błysk fleszy i obecność mikrofonów może naruszać uprawnienia uczestników postępowania. Kwestia jest o tyle doniosła, że nie dotyczy wyłącznie komisji śledczych, ale wszystkich tych przypadków, gdzie ustawodawca pozwolił na nagrywanie bądź nagłaśnianie wypowiedzi, padających na sali rozpraw.

Osoba stająca przed organami ścigania czy sądem ma prawo do poufnego skonsultowania swoich wypowiedzi z pełnomocnikiem, przemyślenia tego, co ma powiedzieć, czy wreszcie emocjonalnego reagowania na zachowania innych uczestników procesu. Powyższe zachowania, jakkolwiek pośrednio mogą świadczyć na korzyść bądź na niekorzyść tejże osoby, nie stanowią treści zeznań i nie są objęte protokołowaniem.

Co więcej, jeśli świadek bądź oskarżony szepcze coś swojemu pełnomocnikowi (co jest sytuacją zupełnie powszechną), to informacje takie objęte są odpowiednio tajemnicą zawodową bądź obrończą, a za ich ujawnienie grozi odpowiedzialność karna.

Dochodzimy w ten sposób do istoty problemu. Z jednej strony funkcjonują prawne gwarancje prywatności, nawet w miejscu przesłuchania. Z drugiej strony na sale sądowe wprowadza się czułe urządzenia rejestrujące, mające zapewnić transparentny proces, które jednak zaburzają gwarancje, o których mowa wyżej. Nikt nie może być pewny, czy wymamrotane przekleństwo bądź konsultacja z obrońcą nie zostaną nagrane bądź nawet wyemitowane na żywo w mass mediach.

Dokładnie tak, jak miało to miejsce w przypadku świadka zeznającego w sprawie Amber Gold. Pociąga to za sobą dwojakie konsekwencje: po pierwsze, stanowić może naruszenie dóbr osobistych w postaci prawa do prywatności osoby zeznającej.

Zainstalowanie tak czułych urządzeń rejestrujących, że są w stanie wychwycić nawet szept, jest bardzo podobne do zastosowania podsłuchu.

Po drugie, prowadzi do sparaliżowania pracy pełnomocnika, który zostaje pozbawiony możliwości poufnego konsultowania sytuacji na sali sądowej ze swoim klientem. W ten sposób dochodzić może do naruszenia prawa do obrony.

Techniki operacyjne

Sam pomysł na nagrywanie procesu zasługuje na pełną aprobatę. Technologia pozwala usunąć wątpliwości co do treści składanych zeznań, umożliwia także archiwizowanie przebiegu postępowania. Trzeba jednak pamiętać, jaki był cel wprowadzenia owych technicznych ułatwień: rejestracja tego, co i tak musiałoby by być zapisane; tego, co mogłoby umknąć sądowi bądź stronom. Nie do zaakceptowania wydaje się sytuacja, w której mikrofony zainstalowane na sali sądowej stanowią w istocie nowe źródło pozyskiwania informacji o charakterze operacyjnym.

Żeby temu zapobiec, wystarczyłoby wyposażyć je w przycisk uruchamiający rejestrację dopiero w razie użycia go przez osobę składającą zeznania. Prosty zabieg pozwoliłby na należyte zabezpieczenie konstytucyjnych praw i wolności osób stających przed organami państwa.

Foto: Pixabay.com

Artykuł Podsłuch mimochodem, czyli jak przycisk zabezpieczy konstytucyjne wolności pochodzi z serwisu Karne24.com.

Polska 2017 roku jest areną nieustającego sporu, w którym ścierają się dwie wizje państwa. Kolejne grupy, od senatów uniwersyteckich po przedstawicieli niesformalizowanych zrzeszeń obywatelskich, opowiadają się po jednej bądź drugiej stronie barykady, podpisując listy poparcia bądź manifestując swoje niezadowolenie na ulicach. Podjęcie próby komentowania rzeczywistości politycznej (nawet tak niszowego jej aspektu, jak polityka karna) wiąże się z narażeniem na zarzut stronniczości.

Każdy komentarz dotyczący proponowanych rozwiązań legislacyjnych może być potencjalnie podstawą zarzutu udziału w swoistej „wojnie polsko-polskiej”.

Karne24.com to medium monitorujące m.in. politykę karną i forum wymiany poglądów o polityce. Rodzi się pytanie o charakter zamieszczanych na portalu komentarzy. Jest ono tym istotniejsze, że w powszechnym odbiorze uznanie danej wypowiedzi, manifestacji czy tekstu za „polityczny” podważa jego wartość.

Polityka to nie walka o władzę

Istotę argumentu z „polityczności” streścić można w następujący sposób: skoro rząd cieszy się poparciem większości parlamentarnej, wybranej głosami społeczeństwa, to nie należy kwestionować jego decyzji; są one podejmowane w granicach jego kompetencji. Rząd ma prawo sprawować władzę i nie należy mu w wykonywaniu tego prawa przeszkadzać, zaś krytyka działań gabinetu zmierza do jego obalenia i wprowadzenia na jego miejsce „swoich” ludzi.

Zarysowany argument bazuje jednak na dwóch zasadniczych błędach. Po pierwsze, utożsamia „polityczność” sporu z walką o sprawowanie władzy. Po drugie uznaje ową władzę za nieograniczoną, niepodlegającą żadnej kontroli czy limitacji, wywodząc to jedynie z faktu wygranych wyborów powszechnych.

Pojęcie „polityka” posiada dwa znaczenia. Pierwsze, podstawowe, pojmuje ją jako proces wyznaczania i realizowania celów państwa. Drugie utożsamia politykę z działalnością nakierowaną na zdobycie władzy.

Jak się zdaje, to właśnie tym ostatnim rozumieniem posługują się zwolennicy rządu w krytyce działań opozycji. Problem w tym, że jest ono zupełnie nieadekwatne, jeśli odnieść je do zarysowanych wyżej działań osób przeciwnych polityce gabinetu. Trudno sobie bowiem wyobrazić, w jaki sposób podjęcie uchwały przez senat uniwersytetu czy organizacja studenckiego wiecu poparcia dla sędziów Trybunału Konstytucyjnego miałyby prowadzić do przejęcia władzy przez ich inicjatorów.

Celem tych aktywności nie jest obalenie rządu, ale wymuszenie modyfikacji podejmowanych przez niego decyzji. Dążą one do wyznaczania kierunków rozwoju państwa, spełniając w istocie warunki pierwszej ze wskazanych definicji „polityki”.

Wobec takiego ujęcia problemu zwolennicy rządu odpowiedzą zapewne: nie ma żadnej różnicy między dążeniem do obalenia rządu a wywieraniem wpływu na jego działania – w obu przypadkach ograniczany jest zakres kompetencji gabinetu, mającego pełne poparcie większości parlamentarnej. Różnica jednak istnieje i jest to różnica fundamentalna.

Spór polityczny to nie spór polityków

Państwo nie stanowi własności polityków, ale jest formą organizacji społeczeństwa. Zwycięstwo w wyborach powszechnych nie oznacza w żadnym razie monopolu na wyznaczanie kierunków rozwoju kraju. Jakkolwiek zdobyta legitymacja zapewniać może zwycięskiej partii wyłączność w podejmowaniu szeregu działań o charakterze formalnym (tworzenie aktów prawnych, powoływanie określonych osób na stanowiska itd.), to nie gwarantuje wolności od nacisków społecznych.

Co więcej, obywatele mają pełne prawo domagać się realizacji celów, które z ich perspektywy zdają się istotne, a roszczenie to nie ogranicza się do okresu wyborów. Wbrew poglądom lansowanym przez osoby sprawujące władzę – rządzącym nie przysługuje „prawo do świętego spokoju”.

Z istoty służby publicznej wynika, że rządzący są nieustająco poddawani krytyce społecznej, która z założenia wpływać ma na modyfikację podejmowanych decyzji.

Zarzucanie komukolwiek, że angażuje się w tak rozumiany polityczny spór jest w istocie tożsame z czynieniem zarzutu, że angażuje się w sprawy społeczeństwa, którego część stanowi. Wydaje się, że taki rodzaj aktywności w krajach demokratycznych nie tylko nie powinien być powodem nagany, ale nawet zasługuje na pochwałę. Wartość krytyki jest bowiem nieoceniona. Umożliwia uwzględnienie mnogości perspektyw przy podejmowaniu decyzji, co bezpośrednio przekłada się na ich trafność.

Praworządność nie jest kwestią polityczną

Pojmowanie polityki jako działalności polegającej na wyznaczaniu i realizowaniu celów społeczeństwa pociąga za sobą dalsze konsekwencje. Oczywiste jest, że nie każdy z wyznaczonych kierunków rozwoju zasługuje na aprobatę, zaś granicę uprawnienia do wykonywania władzy państwowej wytyczają normy prawne. Decyzje polityczne nie są podejmowane w próżni – nie mają charakteru dowolnego, ale są ograniczane obowiązywaniem powszechnie uznanych zasad, respektowanych przez narody cywilizowane.

Co więcej, już w ramach wewnętrznej organizacji społeczeństwa obowiązują określone normy wyższego rzędu, opisane choćby w Konstytucji. Ich treść jest wynikiem szerokiego konsensusu społecznego, wytyczającego przestrzeń dla precyzyjnego kształtowania stosunków społecznych już na mocy decyzji stricte politycznych.

Przykłady szerokiego konsensusu stanowią np. zasady trójpodziału władzy czy niezawisłości sędziowskiej.

Proces podejmowania decyzji politycznej można w tej perspektywie porównać do budowy domu. Jakkolwiek inwestor ma prawo dowolnie określić technologię budowy, metraż czy kolor ścian, to nie posiada uprawnienia do modyfikacji podstawowych założeń konstrukcyjnych budynku, rezygnując przykładowo ze wznoszenia fundamentów. Ich przeformułowanie oznacza bowiem zmianę całego paradygmatu funkcjonowania państwa. To z kolei nie może odbywać się na mocy zwykłej decyzji parlamentu, wyrażonej w formie ustawy.

Jeśli w danej sytuacji spór między przedstawicielami władzy a szeroko rozumianą opozycją dotyczy konieczności respektowania tych bazowych założeń, to nie ma on charakteru politycznego. Należy rozpatrywać go raczej w kategoriach naruszenia prawa, którym związane są organy państwa w wykonywaniu swoich kompetencji.

Spór dotyczy zatem nie tyle polityki, co praworządności działań władzy publicznej. Także w tym wypadku podejmowanie krytyki działań rządu wydaje się ze wszech miar pożądane.

Konstruktywna krytyka jest warunkiem rozwoju

Większość parlamentarna nie posiada monopolu na kształtowanie warunków życia w kraju, zaś wszelkie podejmowane przez nią decyzje pozostawać powinny pod stałą kontrolą społeczeństwa. Konstruktywna krytyka poczynań gabinetu jest szczególnie potrzebna właśnie w trakcie kadencji parlamentu, kiedy politycy danej opcji posiadają pełnię władzy. Wtedy to protesty obywateli mogą realnie wpływać na kształt polityki rządu.

Zbawienny wpływ konstruktywnej krytyki objawić się może jedynie pod warunkiem, że osoby sprawujące władzę zechcą odnieść się merytorycznie do podnoszonych argumentów, nie ograniczając swojej aktywności do obwieszczenia „polityczności” tez swoich przeciwników.

Karne24.com jest forum dla takiej właśnie konstruktywnej debaty nad poczynaniami polityków, które podejmowane są w sferze szeroko pojętego prawa karnego.

Foto: freestocks.org

Artykuł Polityk nie ma prawa do świętego spokoju pochodzi z serwisu Karne24.com.