Gośćmi programu 13 maja 2024 r. byli: dr hab. Jan Kulesza, prof. UŁ – kierownik Zakładu Nauki o Przestępstwie Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Łódzkiego oraz dr hab. Jacek Potulski, prof. UG – kierownik Zakładu Kryminologii Katedry Prawa Karnego Materialnego i Kryminologii Uniwersytetu Gdańskiego, adwokat.

Kontratypy to okoliczności wyłączające bezprawność czynu, które dekompletują strukturę przestępstwa, a w konsekwencji prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej. „Kontratyp” to pojęcie ukute przez prof. dr. hab. Władysława Woltera, reprezentującego Krakowską Szkołę Prawa Karnego. Natomiast Kontratypy wiosenne to tytuł znanego artykułu prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego, który został opublikowany niespełna 25 lat temu (J. Warylewski, Kontratypy wiosenne, „Palestra” 1999, nr 7–8, s. 24–35).

W doktrynie prawa karnego utrwalił się podział na kontratypy ustawowe i kontratypy pozaustawowe. Kontratypami ustawowymi, przewidzianymi w Kodeksie karnym, są: kontratyp obrony koniecznej, kontratyp stanu wyższej konieczności i kontratyp dozwolonego ryzyka. Kontratypów pozaustawowych, wyinterpretowanych przez doktrynę i judykaturę, jest znacznie więcej, ich katalog nie jest jasno sprecyzowany, ponieważ ciągle się zmienia. To właśnie jeden z powodów poważnych wątpliwości, jakie wywołują kontratypy pozaustawowe.

Jan Kulesza wskazał, że kontratypy pozaustawowe nie istnieją.

Następnie przekonywał, że do uzasadnienia niekaralności różnych zjawisk społecznych nie jest konieczne sięganie do kontratypów pozaustawowych i szerzej – do instytucji kontratypu. Zgłębianie nauki o przestępstwie prowadzi do tego, że kontratypy pozaustawowe nie wpasowują się w nią z różnych względów. Zdaniem Jana Kuleszy kontratypy pozaustawowe nie mają racji bytu.

Kontratyp pozaustawowy kontra Konstytucja

Jak wyjaśnił Jan Kulesza, argumenty, które w przeszłości podnoszono w kontekście kontratypów pozaustawowych, nie były nieuzasadnione. Do pewnych konkluzji dochodzi się jednak z czasem. Zmienia się optyka na strukturę przestępstwa, a przede wszystkim zmienił się kontekst konstytucyjny prawa karnego.

Należy zauważyć, że argumenty o nienaruszaniu przez kontratypy pozaustawowe zasady nullum crimen sine lege rozpadają się, ponieważ nie ma różnicy między typizacją i kontratypizacją. Jan Kulesza tłumaczył, że każdy z tych procesów podlega pod klauzulę limitacyjną z tego względu, iż w istocie jest to ten sam proces prowadzący do innej konkluzji i powołał się na artykuł dr Ewy Plebanek (E. Plebanek, O obronie koniecznej i innych kontratypach w świetle zasady proporcjonalności, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2006, nr 1, s. 71–94). Ciągle są to te same dobra prawne pozostające w kolizji, które w jednym przypadku prowadzą do decyzji kryminalizacyjnej, a w drugim przypadku – do stwierdzenia, że dane zachowanie nie jest bezprawne, nie narusza normy sankcjonowanej. Koncepcja kontratypów ugruntowana w Konstytucji nie pozwala na argumentację, że do kontratypów pozaustawowych nie stosuje się klauzuli limitacyjnej i zasady proporcjonalności, których dotyczy art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Jan Kulesza podkreślił, że nie twierdzi, iż wszystkie okoliczności wiązane z kontratypami pozaustawowymi nie istnieją, tylko są lokowane w innym elemencie struktury przestępstwa – przed analizą bezprawności czynu. Na początku każdego procesu kryminalizacji usytuowana jest szkoda społeczna, zagrożenie dla dobra prawnego. To, co społeczeństwo uznaje za dopuszczalne, co nie szkodzi społeczeństwu, nie może być uznane za bezprawne, a dopiero wtórnie legalne poprzez zastosowanie kontratypu pozaustawowego. Choć nawet na poziomie kontratypów ustawowych, kodeksowych zdarzają się takie, które w opinii Jana Kuleszy nie mają racji bytu. Przykładowo kontratyp z art. 256 § 3 k.k. – opisane w nim zachowanie nie jest społecznie szkodliwe, nie realizuje znamion żadnego typu czynu zabronionego, dlatego nie może być uznawane za bezprawne, aby wtórnie legalizować je kontratypem.

Moralność publiczna i porządek publiczny to pojęcia konstytucyjne, a jednocześnie dobra prawnie chronione na gruncie prawa karnego. Podejście społeczne do moralności publicznej czy porządku publicznego zmienia się, przez co zmienia się także tło prawa karnego. Kwestia wszelkich okoliczności, które nie mogą prowadzić do odpowiedzialności karnej, jest zatem rozwiązywana na wcześniejszym etapie niż etap bezprawności czynu. Inną kwestią jest to, że są kontratypy, które ustawodawca musiał przewidzieć w Kodeksie karnym, żeby zdecydować, jak pierwotne zbalansowanie wartości konstytucyjnych ma być rozstrzygnięte w konkretnym przypadku, np. obrona konieczna, stan wyższej konieczności czy dozwolone ryzyko.

W przekonaniu Jana Kuleszy przyjęte dotychczas kontratypy pozaustawowe stanowią pretekst do tworzenia kolejnych.

W doktrynie głoszone są poglądy, że zarówno doktryna, jak i judykatura, mają prawo do tworzenia nowych kontratypów pozaustawowych. Według Jana Kuleszy to „postawienie wszystkiego na głowie” w kontekście nauki o strukturze przestępstwa. To w praktyce decydowanie o legalności, nie-bezprawności różnych zachowań przez władzę sądowniczą. Zaznaczył, że przypadki tworzenia kontratypów pozaustawowych nie spełniają założeń polskiej koncepcji kontratypów prof. dr. hab. Andrzeja Zolla ani niemieckiej koncepcji kontratypów pozaustawowych.

Poważny żart

Jan Kulesza w podręczniku pod swoją redakcją pisze, że: „Sama nazwa «kontratyp» wskazuje, że chodzi o okoliczności będące wzorcem uzasadniającym wyłączenie bezprawności czynu, powtarzalne, typowe, przeciwstawiane typom czynów karalnych określonych w ustawie i będące podstawą dla oceny konkretnego stanu faktycznego. Kontratypy mogą być budowane tylko wokół zachowań występujących typowo, w sposób powtarzalny, a nie wokół takich, które wystąpiły jednorazowo lub nie poddają się generalizacji. Już ta zasada staje na przeszkodzie sformułowaniu takich instytucji jak «kontratyp» sztuki czy «kontratyp» prowokacji dziennikarskiej, jako kontratypów pozaustawowych. Wskazane «kontratypy» nie istnieją” (J. Kulesza, [w:] Prawo karne materialne. Nauka o przestępstwie, ustawie karnej i karze, red. J. Kulesza, Warszawa 2023, s. 342). Podczas programu natomiast wskazał, że kontratyp ma sens tylko wtedy, gdy jest odniesiony do typu czynu zabronionego. Jeżeli nie dochodzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego, to nie jest potrzebny kontratyp.

Pozaustawowy kontratyp sztuki, który choć wziął się z żartu, a dokładniej artykułu naukowego (J.J. Nalewajko, R. Kubiak, Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, „Palestra” 2000, nr 9–10, s. 31–43), to został potraktowany poważnie. Jan Kulesza stwierdził, że pozaustawowy kontratyp sztuki jest niepotrzebny. Nie dochodzi bowiem do realizacji znamion typu czynu zabronionego w nośnych medialnie sprawach, które dotyczą zachowań ocenianych najczęściej jako znieważenia.

Karnistom nie wolno żartować, ponieważ tracą potem władzę nad swoim żartem – zauważył Jan Kulesza.

Innym przykładem jest pozaustawowy kontratyp prowokacji dziennikarskiej. Jan Kulesza wyjaśnił, że z trzech orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczących art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, czyli wolności wypowiedzi, Trybunał tylko w jednym wskazał, że ukaranie dziennikarza naruszyło art. 10 Konwencji, ponieważ nie było innego sposobu pozyskania materiału dowodowego, jak poprzez posłużenie się urządzeniem podsłuchowym. Jednocześnie Trybunał w każdym z tych trzech orzeczeń podkreślił, że nie ma ogólnej zasady, według której dziennikarzowi wolno popełniać czyny zabronione. Powinno być oczywiste, że dziennikarzom nie wolno popełniać czynów zabronionych. W tym kontekście Jan Kulesza przywołał polski przypadek posiadania środków odurzających, zakupionych w Darknecie przez dziennikarza. Zwrócił uwagę, że to czyn karalny, którego nie można usprawiedliwić pozaustawowym kontratypem prowokacji dziennikarskiej.

Sądy nie mogą tworzyć kontratypów pozaustawowych. Ta zasada dotyczy także Sądu Najwyższego, który złamał ją w wyroku z 14 października 2019 r. (sygn. II KK 381/18), do którego Jan Kulesza opracował glosę (J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 14 października 2019 r. (sygn. akt II KK 381/18), „Przegląd Prawa Konstytucyjnego” 2020, nr 2, s. 403–409). Zdaniem Jana Kuleszy to przykład podążania utartymi ścieżkami przez sądy, ponieważ liczba możliwości doprowadzenia do nieprzypisania odpowiedzialności karnej – nie procesowo, ale w ramach struktury przestępstwa – jest duża.

Jak stwierdził Jan Kulesza, kontratypy są często stosowane, ale rzadko prawidłowo.

Zmienia się percepcja zwyczaju chociażby takiego jak śmigus-dyngus. Przez niektóre osoby z młodego pokolenia, zachowania, które realizują ten zwyczaj, mogą być uznawane za atakujące ich dobra prawne. Oceny społeczne poszczególnych zachowań różnią się w zależności od zwyczajów panujących nawet w danym regionie Polski, w mieście czy na wsi – za tymi zwyczajami podąża prawo karne.

Zwyczaj jako źródło prawa na korzyść

Jacek Potulski wskazał, że kontratypy pozaustawowe istnieją – istnieją w Trójmieście, Toruniu, Poznaniu, we Wrocławiu oraz w Sądzie Najwyższym.

Następnie tłumaczył, że pomysł na kontratypy pozaustawowe, czyli modyfikację odpowiedzialności karnej okolicznościami pozaustawowymi, bierze się od koncepcji źródeł prawa na korzyść i na niekorzyść prof. dr. hab. Mariana Cieślaka, przejętej następnie przez prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego. Piramida źródeł prawa karnego z perspektywy prof. dr. hab. Mariana Cieślaka jest taka, że na szczycie piramidy znajdują się: Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, w tym prawo Unii Europejskiej, oraz ustawy – to „maksymalne” akty prawne, które mogą oddziaływać na niekorzyść oskarżonego. Wszystkie akty prawne niższej rangi mogą oddziaływać tylko na korzyść oskarżonego. Na samym dole piramidy znajdują się zwyczaj i prawo zwyczajowe, z których wyprowadza się prawo do „zmniejszania” odpowiedzialności karnej, która została ukształtowana w ustawie.

Jak podkreślił Jacek Potulski, kontratyp musi mieć typowy, powtarzalny charakter oraz konkretne znamiona. Kontratypy wiosenne odnoszą się do zwyczajów takich jak topienie marzanny, prima aprilis, śmigus-dyngus czy sobótka, znanych od kilku wieków. Kontratypy pozaustawowe są zakorzenione w tradycji, historii. Podobnie z pozaustawowymi kontratypami weselnymi, w tym pozaustawowym kontratypem dotyczącym rozbijania szkła przed domem panny młodej, co wciąż jest praktykowane na wsiach kaszubskich, czy pozaustawowym kontratypem związanym z brakiem tablicy rejestracyjnej na pojeździe z parą młodą – zamiast niej jest tablica weselna z napisem „para młoda”. To drugie zachowanie jest podobne do wykroczenia, co wywołuje pytanie o ewentualne ponoszenie odpowiedzialności karnej. Jacek Potulski wskazał, że to jest istota kontratypu – dochodzi do naruszenia regulacji karnoprawnej, zachowanie takie ma pewien ładunek społecznej szkodliwości (anonimowość, utrudnienie identyfikacji kierującego), ale ze względu na – relatywnie nowy – zwyczaj, nie dochodzi do przypisania odpowiedzialności karnej. Wówczas kontratyp pozaustawowy zmniejsza społeczną szkodliwość czynu. Jest mnóstwo sytuacji, które prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej, gdy są społecznie uzasadnione. Zdaniem Jacka Potulskiego są zwyczaje, które powinny być analizowane przed kwestią bezprawności czynu, ale tablica weselna jest przykładem, że wspomniane zachowanie jest bezprawne, ale bezprawność jest wyłączona kontratypem pozaustawowym.

W opinii Jacka Potulskiego pozaustawowy kontratyp Halloween przyjął się w Polsce, ponieważ święto Halloween stało się już elementem polskiej kultury.

Drobne psikusy, takie jak np. posmarowanie czekoladą zamka do drzwi, są już dopuszczalne. Odniósł się także do pozaustawowego kontratypu prank’a, który odnosi się do wytworzenia sztucznej sytuacji, po to, aby nagrać reakcje ludzi. Zdaniem Jacka Potulskiego taki kontratyp pozaustawowy nie przyjął się jeszcze w Polsce, ponieważ prank nie został dotąd oceniony na poziomie znamion, a kontratyp ma swoje znamiona, typowe cechy.

Kontratyp-yeti

Jak tłumaczył Jacek Potulski, obecnie najważniejszy kontratyp pozaustawowy, poza zgodą „pokrzywdzonego” (zaznaczył, że określenie to zawiera w sobie błąd, bowiem skoro dzierżyciel zgodził się na naruszenie danego dobra prawnego, to nie jest pokrzywdzony), która jest „matką” wszystkich kontratypów pozaustawowych, to pozaustawowy kontratyp prawa do obrony. Ma on stwarzać możliwość składania fałszywych zeznań na Policji, w prokuraturze czy sądzie, w celu realizacji swojego prawa do obrony. Przekonywał, że powyższy kontratyp pozaustawowy jest ustalony – w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 9 listopada 2021 r. (sygn. I KZP 5/21), dotyczącej art. 233 § 1a k.k., jasno wskazuje się na istnienie kontratypu pozaustawowego. W oparciu o pozaustawowy kontratyp prawa do obrony umarzane są postępowania karne.

Innym przykładem jest pozaustawowy kontratyp sztuki. Zniszczenie obrazu przez artystę innego niż autor, oblanie zupą pomidorową lub farbą dzieła sztuki przez działaczy ekologicznych, zwracających uwagę na problemy środowiska naturalnego, to tylko przykłady zdarzeń, do których coraz częściej dochodzi w przestrzeni publicznej.

Jacek Potulski wskazał, że pozaustawowy kontratyp sztuki to „prawnicze yeti”, ponieważ w praktyce ciężko go znaleźć.

Przy ocenie powyższych zdarzeń odwołał się do zasady subsydiarności prawa karnego. Zasadniczo takie zachowania są publiczne – wiadomo, kto ich dokonał. Z tego względu Jacek Potulski zastanawiał się, czy w takich sytuacjach niewystarczające byłoby prawo cywilne. Dla niektórych osób pozapenalne konsekwencje ukarania za przestępstwo są bardzo poważne. To wymaga analizy, jak powinna się wówczas kształtować odpowiedzialność – w kontekście pierwszego przykładu – za zniszczenie cudzej rzeczy, aby zapewnić możliwość spektakularnego wyrazu artystycznego. Natomiast zdarzenia z udziałem działaczy ekologicznych, według Jacka Potulskiego, to przejaw swego rodzaju obywatelskiego nieposłuszeństwa – chodzi o pokazanie poważniejszego problemu. Podsumowując ten wątek dodał, że brak społecznej szkodliwości czynu, z uwagi na subsydiarność prawa karnego, powinien powodować przejście na ścieżkę prawa cywilnego.

Zwyczaj to „ustawa”?

W opinii Jacka Potulskiego większy problem z kontratypami pozaustawowymi jest nie na poziomie materialnoprawnym, ale na poziomie procesowoprawnym, tzn. przy realizacji której przesłanki z art. 17 § 1 k.p.k. możliwe jest umorzenie postępowania karnego. W art. 17 § 1 k.p.k. przewidziane są przesłanki niewszczynania postępowania karnego lub umorzenia wszczętego postępowania karnego. Do kontratypów ustawowych wprost odnosi się art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.: „Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy (…) ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa”. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wskazał, że to procesowy argument za tym, iż ustawa ma stanowić, że nie ma przestępstwa – kontratyp musi być ustawowy (nawiązuje do tej kwestii w swoim artykule: M. Małecki, Kontratyp sztuki de lege lata, [w:] Odpowiedzialność karna artysty za obrazę uczuć religijnych, red. F. Ciepły, Warszawa 2014, s. 136–149).

W odniesieniu do tego Jacek Potulski wyjaśnił, że kontratyp pozaustawowy bardzo rzadko stanowi podstawę umorzenia postępowania karnego.

W praktyce spotkał się jednak z umorzeniami postępowań karnych dotyczących wspomnianego art. 233 § 1a k.k., a więc fałszywych zeznań, których podstawą był przytoczony art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Twierdzi się bowiem, że przez pojęcie „ustawy” rozumie się całokształt stanu prawnego, a nie tylko akty prawne o nazwie „ustawa”, w tym np. Konstytucję czy ratyfikowane umowy międzynarodowe. Jeżeli dopuścić źródła prawa karnego na korzyść, które mają niższą rangę niż ustawa, to podstawą umorzenia może być również zwyczaj i prawo zwyczajowe. Zwłaszcza, że na gruncie art. 4 k.k. ustabilizowały się poglądy doktryny i orzecznictwa, iż przez pojęcie „ustawy” rozumie się właśnie stan prawny, a niekoniecznie tylko akty prawne o nazwie „ustawa”. Jacek Potulski tłumaczył, że taka jest interpretacja w praktyce – przy kontratypach pozaustawowych zastosowanie znajduje art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., a nie art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. („Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy (…) zachodzi inna okoliczność wyłączająca ściganie”).

Na koniec Mikołaj Małecki zapytał, czy kontratypy pozaustawowe nie zmieniają jedynie reżimu odpowiedzialności z karnej na cywilną, nie wyłączając całkowicie odpowiedzialności prawnej danej osoby. Mianowicie, czy kontratypy pozaustawowe zwalniają tylko z odpowiedzialności karnej, a wciąż możliwe jest egzekwowanie odpowiedzialności cywilnej. Jacek Potulski odpowiedział, że zgoda „pokrzywdzonego” w zasadzie wyłącza każdą odpowiedzialność, choć w przypadku większości kontratypów pozaustawowych pozostaje możliwość egzekwowania odpowiedzialności cywilnej.

Dyskusja na temat kontratypów pozaustawowych najprawdopodobniej pozostanie wiecznie żywa. W nauce prawa karnego to zagadnienie szeroko opisywane (m.in. M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022). Uwzględnienie argumentów obu stron sporu doktrynalnego wymaga odniesienia i stanowczego stwierdzenia, że kontratypy pozaustawowe nie istnieją.

#ŁĄCZYNASKARNE

Kontratypy wiosenne – 13 maja 2024 r., goście: dr hab. Jan Kulesza, prof. UŁ i dr hab. Jacek Potulski, prof. UG

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Kontratypy wiosenne – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. hab. Janem Kuleszą, prof. UŁ i dr. hab. Jackiem Potulskim, prof. UG pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 11 marca 2024 r. był dr Mikołaj Iwański – adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, referendarz sądowy, autor monografii o odpowiedzialności karnej za przestępstwa korupcyjne.

Typizacja przestępstw korupcyjnych wywołuje pytanie, gdzie przebiega granica między wdzięcznością (pozytywnym uczuciem) a łapówkarstwem (nagannym uzyskaniem względów). Mikołaj Iwański wskazał, że oczywiście nie można zakazać ludziom wdzięczności. Społeczeństwo funkcjonuje między innymi na zasadzie wzajemności. Wdzięczność jest jedną z najbardziej naturalnych cech oraz pozytywnych sposobów zachowania się ludzi.

Z uwagi na słusznie minione czasy Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, wiążące się z wszechogarniającą korupcją, w polskim społeczeństwie głęboko tkwi historycznie zakorzenione przekonanie, że dla normalnego, godnego (nie lepszego) potraktowania, konieczne jest wyprzedzające, w negatywnym sensie, odwdzięczenie się innej osobie. W demokratycznym państwie prawnym, w którym chce zapewniać się obywatelom równe traktowanie, takie rozumowanie jest niedopuszczalne.

Samoregulacja dozwolonej wdzięczności

Obdarowanie prezentem osoby pełniącej funkcję publiczną musi wynikać z zachowania altruistycznego, wdzięczności, a nie presji społecznej, obawy o złe potraktowanie czy chęci zapewnienia sobie przychylności. Karygodność korupcji wynika w szczególności z wytworzenia przekonania społecznego o konieczności przymusowego odwdzięczenia się innej osobie. To powoduje, że korupcja najsilniej uderza w najuboższe warstwy społeczne. Z badań Banku Światowego wynika, iż w państwach, w których rozpowszechniona jest korupcja w służbie zdrowia, wiele osób, z najuboższych warstw społecznych, wręcz powstrzymuje się od wizyt lekarskich.

Jak wskazał Mikołaj Iwański, zło korupcji polega na naruszeniu zasady równości wobec prawa.

Przyzwyczajenie do wręczania prezentów jest najbardziej negatywnym zjawiskiem, ponieważ rozpowszechnione w społeczeństwie przekonanie, że bez łapówki nie uzyska się normalnego w praktyce życia świadczenia, powoduje rozkład moralny i rozkład zaufania do instytucji publicznych. Historyczne przekonania korelują z praktyką stosowania przepisów dotyczących przestępstw korupcyjnych, której kształt się jednak zmienia. Mikołaj Iwański porusza ten problem w swoim artykule (M. Iwański, Zwyczaj jako „okoliczność wyłączająca bezprawność” wręczania lub przyjmowania prezentów przez pracowników służby zdrowia i nauczycieli, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2009, nr 1, s. 193–224).

W 2003 r. ustawodawca dokonał znaczącej nowelizacji Kodeksu karnego, która dotyczyła przestępstw korupcyjnych i wprowadziła m.in. definicję osoby pełniącej funkcję publiczną. Wówczas dopiero utrwalił się stan prawny w zakresie ponoszenia odpowiedzialności karnej za przestępstwa korupcyjne. Mimo obowiązywania różnych kodeksów karnych (z 1932 r., z 1969 r. oraz z 1997 r.) orzecznictwo i doktryna konsekwentnie do niedawna przyjmowały, że choć wykładnia językowa przepisów nie pozwala na wdzięczność, w postaci np. podarowania czekolady lekarzowi po operacji (każde tego typu zachowanie jest bezprawne), to dostrzeżono i zaakceptowano fakt praktyki społecznej polegającej na wyrażaniu wdzięczności w pewnych sytuacjach życiowych.

Mikołaj Iwański tłumaczył, że przez przemiany społeczne zauważalny jest spadek tolerancji dla praktyki wyrażania wdzięczności, jednak aktualny stan prawny dotyczący przestępstw korupcyjnych nie jest klarowny.

Najlepszym rozwiązaniem w tym zakresie byłaby samoregulacja przez zainteresowane środowiska, np. w Kodeksie Etyki Lekarskiej, Kodeksie Etyki Nauczyciela czy Kodeksie Etyki Nauczyciela Akademickiego, które mogłyby sporządzić zestaw zasad, jakimi powinny kierować się osoby otrzymujące propozycję przyjęcia prezentu. Obowiązywanie takich zasad, o rozsądnej treści, spowodowałoby, iż organy ścigania nie postępowałyby wbrew nim, dlatego że stałyby się one częścią reguł postępowania z dobrem prawnym. Środowiska, których dotyczy ten problem, nie wykazują jednak chęci dokonania samoregulacji. Wynika z tego stan rozedrgania prawnego, ponieważ zgodnie z jedną linią orzeczniczą przyjęcie/wręczenie prezentu w niektórych sytuacjach jest legalne, a zgodnie z drugą (utrwalającą się) linią orzeczniczą przyjęcie/wręczenie prezentu w żadnej sytuacji nie jest dozwolone. Jak podkreślił Mikołaj Iwański, prawo karne to nie tylko przepisy, ale cała kultura prawna nabudowana na przepisach, w tym orzecznictwo, doktryna, określony sposób wykładni i myślenia o przepisach, a także aspekty społeczne. Przestępstwa korupcyjne są tego dobitnym przykładem, ponieważ istota treści przepisów nie zmieniła się od kilkudziesięciu lat, ale zmienia się ich interpretacja.

Zdaniem Mikołaja Iwańskiego w prawie karnym, w wąskim zakresie, może mieć znaczenie zwyczaj. Praktyka społeczna to jeden z kryteriów, aby uznać, że obowiązuje prawo zwyczajowe, ale drugim kryterium jest uznanie praktyki społecznej przez organy stosujące prawo, czyli przez sądy. Współcześnie to uznanie nie jest jednoznaczne. Niemniej zwyczaj i prawo zwyczajowe mogą w prawie karnym pełnić funkcję działającą wyłącznie na korzyść sprawcy, a nie mogą budować odpowiedzialności karnej.

Prezent – przed czy po?

Wręczenie prezentu przed lub po zachowaniu, którego dotyczy okazywanie wdzięczności, nie ma istotnego znaczenia dla prawa karnego.

Mikołaj Iwański wyjaśnił, że czas wręczenia prezentu nie jest jedynym i wystarczającym kryterium do stwierdzenia bezprawności lub legalności danego zachowania.

Taki rozpowszechniony pogląd wynika z nieświadomości społeczeństwa, co do konstrukcji przestępstw korupcyjnych. Zgodnie z art. 228 § 1 k.k. (łapownictwo bierne): „Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”, natomiast zgodnie z art. 229 § 1 k.k. (łapownictwo czynne): „Kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”. Kluczowe dla ich interpretacji jest sformułowanie „w związku z pełnieniem funkcji publicznej”, z którego wynika szeroki zakres ponoszenia odpowiedzialności karnej – również w razie prezentów za przeszłe zachowania. Wynika to z założenia, że pełnienie funkcji publicznej powinno być bezinteresowne, ponieważ dana osoba otrzymuje wynagrodzenie za swoją pracę. Ponadto aspekt czasowy nie jest zbyt wymierny, bowiem wręczenie prezentu może nastąpić po zachowaniu osoby pełniącej funkcję publiczną, ale niewykluczone, że równocześnie przed innym jej zachowaniem w przyszłości.

Zastanawiające jest, czy rodzaj wręczanego prezentu, w przedmiocie takim jak np. kwiaty, własnoręcznie wykonane laurka, obraz czy zdjęcie, może wpływać na zakres dozwolonego zwyczaju. Szczególnie, gdy chodzi o prezenty nietrwałe, pamiątkowe. Mikołaj Iwański wskazał, że jednym z kryteriów oddzielających zachowania bezprawne od zachowań legalnych jest właśnie rodzaj prezentu. Kwestie symboliczne mają w tym kontekście bardzo duże znaczenie. Niedozwolone są wszelkiego rodzaju prezenty, które mogą trwale wzbogacić daną osobę lub nie mają charakteru symbolicznego.

Według Mikołaja Iwańskiego powinna funkcjonować granica wartości majątkowej prezentu, decydująca o bezprawności jego wręczenia.

We wzmiankowanym artykule Mikołaj Iwański odnosi się do badań socjologicznych Fundacji Batorego, z których wynikło, że wówczas, w pierwszej dekadzie XXI w., taką granicą było 100 zł. Uwzględnienie inflacji, której znaczenie porusza się w literaturze (P.M. Dudek, Inflacja pieniądza a prawo karne, „Państwo i Prawo” 2014, nr 10, s. 68–84), powoduje, że granica 100 zł jest zupełnie nieadekwatna do obecnych warunków społeczno-gospodarczych.

Korupcją są także zachowania, które prowadzą do zaoszczędzenia przez daną osobę. Korzyść majątkowa to nie tylko przysporzenie, ale również oszczędność. Należy zaznaczyć, że innego rodzaju zwyczaje funkcjonują w odniesieniu do różnych grup społecznych. W tym kontekście istotna jest proporcjonalność prezentu do sytuacji osadzonej w określonych ramach społecznych. Mikołaj Iwański dodał, w pewnym uproszczeniu, że większy prezent można podarować lekarzowi, mniejszy – nauczycielowi, zupełnie mały – urzędnikowi, a są takie sytuacje, w których nie jest dozwolone wręczenie żadnego prezentu.

Nawet obietnica przyjęcia albo udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej jest karalna. Takie zachowanie musi być jednak dostrzegalne i weryfikowalne zewnętrznie (przez obiektywnego obserwatora), a ponadto skonkretyzowane, czyli kulturowo postrzegane jako obietnica. Przykładowo pocieranie kciukiem o palec wskazujący, a następnie skinienie głową, to dwa zachowania, gesty dwóch różnych osób, które mogą rodzić odpowiedzialność karną.

Granica między wdzięcznością a łapówką

Tworzenie kryteriów oddzielających zachowania bezprawne od zachowań legalnych sprowadza się głównie do znalezienia takich zachowań, które nie rodzą niebezpieczeństwa potraktowania danej osoby w sposób uprzywilejowany. Kryteria te mają pozwolić wyodrębnić zachowania, ze spektrum zachowań określonych przez typy przestępstw korupcyjnych, które w niezwykle niewielki sposób zagrażają chronionemu dobru prawnemu, czyli sprawności, rzetelności funkcjonowania instytucji publicznych, a szerzej – równości wobec prawa, równości traktowania obywateli. Z tego powodu ich karanie byłoby nie tylko nieopłacalne, z punktu widzenia interesów państwa, ale także niesprawiedliwe. Finalnie za mieszczące się w granicach prawa uznaje się zindywidualizowane, symboliczne prezenty, szczególnie o pamiątkowym charakterze, wręczane z celem altruistycznym po zachowaniu, którego dotyczy okazywanie wdzięczności.

W prawo karne wbudowane jest mnóstwo mechanizmów, które nie tylko w sposób negatywny, ale również pozytywny wpływają na sprawcę. Właśnie dlatego obowiązuje w art. 229 § 6 k.k. klauzula bezkarności, która ma na celu zachęcanie sprawców do ujawniania przestępstw korupcyjnych, których ujawnianie, a następnie ściganie jest utrudnione.

W przekonaniu Mikołaja Iwańskiego wiele zachowań nagannych, mimo szerokiego określenia znamion przestępstw korupcyjnych, jest poza zakresem prawa karnego.

Granica między wdzięcznością a łapówką jest jednak płynna, dlatego wręczanie i przyjmowanie prezentów wymaga szczególnej ostrożności. Z innej perspektywy, uwzględnienia przy tym wymaga, że zachowaniem nieakceptowalnym społecznie, a wręcz łamaniem norm społecznych, może okazać się ignorancja wdzięczności oraz odmowa przyjęcia prezentu. Wdzięczność nie jest zakazana i nie każdy prezent jest łapówką.

#ŁĄCZYNASKARNE

Wdzięczność czy łapówka? – 11 marca 2024 r., gość: dr Mikołaj Iwański

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II. 

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Wdzięczność czy łapówka? – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Mikołajem Iwańskim pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gośćmi programu 19 lutego 2024 r. byli: dr Michał Grudecki – adiunkt w Instytucie Nauk Prawnych Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Karolina Śliwecka – absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, zajmujący się naukowo przestępstwami seksualnymi.

24 lutego obchodzony jest Dzień niespodziewanego całusa. Prawnokarna ochrona sfery intymnej człowieka z biegiem czasu się rozszerza, co powoduje, że coraz więcej zachowań intymnych jest kryminalizowanych. Do zawężania granic dozwolonych zachowań intymnych dochodzi nie tylko poprzez zmianę przepisów Kodeksu karnego, ale również poprzez zmianę funkcjonujących reguł postępowania i zwyczajów w społeczeństwie. Z tego względu podejmowanie nietypowych zachowań intymnych, w tym niespodziewanych całusów, wymaga szczególnej ostrożności.

Niespodziewany całus jako przestępstwo

Michał Grudecki wskazał, że niespodziewany całus może powodować kłopoty prawnokarne, dlatego lepiej nie całować innych osób bez ich zgody. Dzień niespodziewanego całusa nie jest zakorzeniony w rodzimej kulturze czy znany jako zwyczaj przez polskie społeczeństwo. Zachowania, które naruszają dobro prawne, przekraczają przyjęte reguły postępowania z dobrem prawnym, należy uznawać za bezprawne. Sfera zachowań intymnych jest wrażliwa na przeobrażenia społeczno-kulturalne, ale nie mogą one przysłaniać konieczności wyrażenia zgody przez osobę będącą nośnikiem dobra prawnego w postaci wolności seksualnej.

Toczy się spór teoretyczny dotyczący faworyzowania wykładni dynamicznej (treść normatywna przepisów zmienia się z czasem) lub wykładni statycznej (zmiana treści normatywnej przepisów wymaga ich nowelizacji) Kodeksu karnego. Zdaniem Michała Grudeckiego w sposób umiarkowany należy stosować wykładnię dynamiczną, traktując Kodeks karny jak żywe narzędzie. Granicami tego poglądu są sytuacje w związku z którymi funkcjonuje zbyt wiele linii interpretacyjnych, a wykładnia dynamiczna byłaby sprzeczna z wykładnią literalną danego przepisu.

W swojej monografii Michał Grudecki szeroko omawia kontratypy pozaustawowe (M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022), jednak podczas programu potwierdził ich nieistnienie na gruncie polskiego prawa karnego. To wymaga analizy innych instytucji prawa karnego, które mogłyby wyłączać odpowiedzialność za zachowania godzące w sferę intymną człowieka.

Dzień niespodziewanego całusa, w opinii Michała Grudeckiego, nie uprawnia do generalnego usprawiedliwiania ewentualnych sprawców instytucją błędu co do bezprawności czynu, ale możliwe jest przyjęcie znikomego stopnia społecznej szkodliwości podjętych zachowań.

Z perspektywy typów przestępstw w Kodeksie karnym niespodziewany całus niewątpliwie narusza nietykalność cielesną innej osoby (art. 217 § 1 k.k.), jednak niewykluczone jest również doprowadzenie jej do poddania się innej czynności seksualnej (art. 197 § 2 k.k.). Michał Grudecki tłumaczył, że inna czynność seksualna wymaga od sprawcy nastawienia na pobudzenie seksualne, ma być osadzona w kontekście seksualnym. Przykładowo szybki całus w policzek nie ma konotacji seksualnych. Całus w usta budzi wątpliwości, ponieważ usta to taka część ciała człowieka, która nieodłącznie kojarzy się z silną intymnością, dlatego zarezerwowana jest dla osób pozostających w relacji intymnej. Z tego względu kontekst sytuacyjny decyduje o tym, czy całus powoduje atak na wolność seksualną.

Na ten problem nakłada się konieczność wykazania przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu jako sposobu doprowadzenia do innej czynności seksualnej. O ile nietrudno pominąć przy analizach niespodziewanego całusa groźbę bezprawną czy podstęp, o tyle zachodzić może przemoc – interpretowana szeroko jako samo naruszenie integralności cielesnej bez wyrażonej na to zgody. W orzecznictwie do przyjęcia przemocy wymaga się oporu ze strony pokrzywdzonego, jednak niespodziewany całus to takie zachowanie, na które reakcja (opór) z natury jest spóźniona.

Zmiana definicji przestępstwa zgwałcenia

14 lutego 2024 r. do Sejmu wpłynął poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk nr 209, Sejm X kadencji), który zakłada m.in. zmianę art. 197 § 1 k.k. dotyczącego przestępstwa zgwałcenia z obecnego brzmienia: „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12” na brzmienie: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”.

Powyższy projekt ustawy został już 8 marca 2021 r. wniesiony do Sejmu, jednak nie był on procedowany.

Karolina Śliwecka wskazała, że dyskutowany projekt ustawy to niewątpliwie krok w dobrą stronę, ponieważ obecne brzmienie art. 197 § 1 k.k. jest niewystarczające i doprowadza do oburzających wyroków.

W jej opinii wymóg oporu, tj. że pokrzywdzony musi zamanifestować w sposób wyraźny i zrozumiały swój sprzeciw, jest archaiczny i doprowadza do wtórnej wiktymizacji pokrzywdzonych, ale także do prawnego nierozpoznawania zachowań, które powinny być rozpoznawane jako zgwałcenia. Wymóg oporu dotyczy przede wszystkim dwóch znamion z obecnego brzmienia art. 197 § 1 k.k., czyli przemocy i groźby bezprawnej, ponieważ oba te zachowania mają prowadzić do przełamania oporu pokrzywdzonego.

Karolina Śliwecka wyjaśniła, że pokrzywdzony w sytuacji zgwałcenia nie jest w stanie fizycznie zamanifestować oporu, czemu dowodzą badania przeprowadzone w Szwecji. 70% pokrzywdzonych przestępstwem zgwałcenia doświadcza tzw. panicznego bezruchu, czyli stanu, w którym nie tylko nie są w stanie się poruszać, ale często także nie są w stanie wyrazić sprzeciwu słownego. Niesprawiedliwe jest wymaganie od pokrzywdzonego oporu, który może przecież doprowadzić do eskalacji niebezpieczeństwa ze strony sprawcy. Takiego wymogu nie stawia się pokrzywdzonym innymi przestępstwami, jak chociażby w przypadku przestępstwa kradzieży z art. 278 § 1 k.k. – pokrzywdzony kradzieżą nie musi się jej przeciwstawiać, a nawet dopuszcza się, że nie jest świadomy ataku na swoje mienie. Wobec tego wymaganie oporu od pokrzywdzonego przestępstwem zgwałcenia jest nieracjonalne.

Obecne brzmienie art. 197 § 1 k.k. jest niemal niezmienione od Kodeksu karnego z 11 lipca 1932 r. (tzw. kodeksu Makarewicza). Zdaniem Karoliny Śliweckiej linia orzecznicza jest na tyle utrwalona i zakorzeniona w umysłach prawników, że bez zmiany brzmienia art. 197 § 1 k.k. nie dojdzie do reinterpretacji znamion przestępstwa zgwałcenia. Nowelizacja przepisów jest konieczna, aby zmienić mentalność prawników w kontekście przestępstw seksualnych.

Nieprzewidziane problemy interpretacyjne

Według Karoliny Śliweckiej wspomniany projekt ustawy jest niekompleksowy i ma wiele niedociągnięć. Typy przestępstw z art. 198 i 199 k.k. dotyczą czynów zabronionych, które obecnie nie wchodzą w zakres normowania przestępstwa zgwałcenia.

Konieczne jest znowelizowanie całego rozdziału XXV Kodeksu karnego, ponieważ zmiana brzmienia tylko art. 197 k.k. spowoduje, że poszczególne przepisy będą się zazębiać.

Wprowadzenie w art. 197 § 1 k.k. wymogu zgody w konsekwencji sprawi, że w zakres jego normowania będą wchodzić czyny zabronione obecnie kwalifikowane z art. 198 k.k. (seksualne wykorzystanie niepoczytalności lub bezradności) czy art. 200 § 1 k.k. (seksualne wykorzystanie małoletniego).

Projekt przewiduje również zmianę tytułu rozdziału XXV Kodeksu karnego, obecnie pod tytułem: „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”, na tytuł: „Przestępstwa przeciwko autonomii seksualnej”. W ocenie Karoliny Śliweckiej propozycja zmiany w tym zakresie jest słuszna, bowiem odwołuje się do dwóch koncepcji dotyczących przestępstw seksualnych, tj. „tak znaczy tak” (koncepcja autonomii seksualnej) i „nie znaczy nie” (koncepcja wolności seksualnej). Druga z koncepcji, „nie znaczy nie”, wymaga oporu od pokrzywdzonego poprzez zamanifestowanie w sposób wyraźny i zrozumiały sprzeciwu, dlatego to pierwsza z koncepcji, „tak znaczy tak”, odnosi się do wymogu zgody – wyraźnej, niekoniecznie werbalnej. Taka propozycja zmiany jest konsekwencją nowelizacji brzmienia art. 197 § 1 k.k.

Michał Grudecki również jest zwolennikiem pozytywnej definicji przestępstwa zgwałcenia, dlatego bardzo pozytywnie ocenił poselski projekt ustawy.

Tytuł rozdziału Kodeksu karnego ma jednak znaczenie interpretacyjne. Proponowany tytuł rozdziału XXV Kodeksu karnego nie zawiera w swojej treści dobra prawnego w postaci obyczajności, z czego mogą wyniknąć problemy związane chociażby z przestępstwem kazirodztwa z art. 201 k.k., jak też przestępstwami związanymi z pornografią z art. 202 k.k. czy z prostytucją z art. 203 i 204 k.k. Przestępstwa te dotyczą nie tyle autonomii seksualnej, co przede wszystkim obyczajności. Michał Grudecki wyjaśnił, że dobra prawne w postaci autonomii seksualnej i obyczajności przeplatają się wzajemnie oraz wiążą ze sobą, dlatego uchwalenie proponowanego brzmienia („Przestępstwa przeciwko autonomii seksualnej”) w kontekście kryminalizacji kazirodztwa będzie wręcz godziło w autonomię seksualną (odznaczającą się pełną dobrowolnością). Z tego względu pozostawienie dobra prawnego w postaci obyczajności w tytule rozdziału XXV Kodeksu karnego jest niezbędne.

Proponowana zmiana sankcji w art. 197 § 1 k.k., art. 198 § 1 k.k. i art. 199 § 1 k.k., czyli dolnej granicy ustawowego zagrożenia na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 (co zmienia ich charakter prawny z występku na zbrodnię), po nowelizacji na mocy ustawy z 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, doprowadziłaby do tego, że górną granicą ustawowego zagrożenia byłaby kara 30 lat pozbawienia wolności. Typy kwalifikowane z art. 197 § 3 k.k., z większym ładunkiem bezprawia, zagrożone są karą od 3 do 20 lat pozbawienia wolności, dlatego byłyby niespójne z proponowanym brzmieniem art. 197 § 1 k.k. Projekt również w zakresie sankcji wymaga modyfikacji.

Nowelizacja antidotum na linię orzeczniczą

Różnicę między dwoma koncepcjami, tj. „tak znaczy tak” i „nie znaczy nie”, ukazują przestępstwa przeciwko mieniu. Kradzież nie następuje w momencie zaprotestowania na zabór cudzej rzeczy ruchomej, ale następuje już w momencie zaboru tej rzeczy w celu przywłaszczenia. Powinno być tak również w przypadku wiele cenniejszego dobra jakim jest autonomia seksualna.

Prawo karne jest systemem naczyń połączonych, dlatego niewystarczająca jest zmiana jednego przepisu, gdyż należy za każdym razem kompleksowo spojrzeć na cały rozdział Kodeksu karnego w obrębie którego dokonywane są zmiany, a nawet na cały Kodeks karny. Zmiany, szczególnie w prawie karnym, każdorazowo wymagają analizy sprzeczności i problemów wykładniczych poszczególnych przepisów, które wynikają z nowelizacji.

Podsumowując Michał Grudecki podkreślił, że nie należy spieszyć się z tworzeniem prawa oraz działać pod wpływem chwili i emocji, ale trzeba dostatecznie przemyśleć wszystkie proponowane zmiany, aby nowe prawo służyło wiele lat. Jeżeli zmiana utrwalonej linii orzeczniczej definicji przestępstwa zgwałcenia poprzez działalność naukową nie jest możliwa, to ostatnim rozwiązaniem pozostaje nowelizacja przepisów i niejako zmuszenie sądów do wypracowania nowej linii orzeczniczej. Natomiast niespodziewany całus i inne nietypowe zachowania intymne wymagają dostosowania do kontekstu sytuacyjnego oraz zgody drugiej osoby, której brak może powodować odpowiedzialność karną już na gruncie obecnie obowiązującego Kodeksu karnego.

#ŁĄCZYNASKARNE

Dzień niespodziewanego całusa – 19 lutego 2024 r., goście: dr Michał Grudecki i Karolina Śliwecka

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II. 

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Dzień niespodziewanego całusa – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Michałem Grudeckim i Karoliną Śliwecką pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 30 stycznia 2023 r. był dr Michał Grudecki – pracownik Katedry Prawa Karnego i Kryminologii Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, autor monografii o kontratypach pozaustawowych w polskim prawie karnym.

Zniszczenie własnej rzeczy nie jest obecnie penalizowane. Kodeks karny przewiduje aktualnie tylko jeden typ przestępstwa, który tyczy się wprawdzie m.in. niszczenia rzeczy, ale niebędącej własnością sprawcy. Zgodnie z art. 288 § 1 k.k.: „Kto cudzą rzecz niszczy, uszkadza lub czyni niezdatną do użytku, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Zastanawiające jest jednak, czy zniszczenie własnej rzeczy, szczególnie bez powodu, zasługuje na karę. Rozstrzygnięcie tego i wielu innych dylematów prawnych, w kwestii objęcia prawnokarną ochroną dóbr szczególnie cennych dla społeczeństwa, sprowadza się przede wszystkim do określenia społecznej akceptowalności danego zachowania. Kryterium to pozwala rozpoznać, czy konkretny typ zachowań powinien być karalny, czy też jego karalność nie byłaby uzasadniona.

Niszczenie wbrew regułom?

Michał Grudecki przytoczył myśl niemieckiego karnisty Hansa Welzela, który stwierdził, że dobra prawne nie są eksponatami muzealnymi, które należy chronić przed wszystkimi rodzajami naruszeń. Podkreślił przy tym, że dobra prawne są niejako eksploatowane przez społeczeństwo, a ustawodawca, będący reprezentantem społeczeństwa, wyznacza granice możliwości ich naruszania. W efekcie tworzą się reguły postępowania z dobrami prawnymi, a zachowania wykraczające poza te reguły są społecznie nieakceptowalne i bezprawne.

Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wyjaśnił, że na gruncie obowiązującego stanu prawnego karalne jest tylko niszczenie, uszkadzanie lub czynienie niezdatnej do użytku cudzej rzeczy ruchomej, dlatego niepenalizowane są zachowania, których przedmiotem czynności wykonawczej jest własna rzecz ruchoma. W związku z tym, nawet gdyby w treści art. 288 § 1 k.k. nie było znamienia „cudza”, to zakres karalności nie zmieniłby się.

Michał Grudecki wskazał, że z istoty prawa własności wynika bowiem prawo do zniszczenia własnej rzeczy.

Z uwagi na to, w przypadku usunięcia znamienia „cudza” z art. 288 § 1 k.k., zniszczenie własnej rzeczy byłoby zgodne z wspomnianymi regułami postępowania, a zatem nie stanowiłoby przestępstwa. Michał Grudecki dodał, że mogłyby wówczas pojawić się reguły postępowania odnoszące się do szczególnych dóbr prawnych, zgodnie z którymi niszczenie niektórych własnych rzeczy nie byłoby społecznie akceptowalne, a więc byłoby bezprawne.

Jeden z czytelników portalu „Dogmaty Karnisty” stwierdził, że: „Wszystko zależy od sytuacji. Przede wszystkim karalne powinno być niszczenie swojej własności w sposób, który może spowodować zagrożenie dla innych osób lub ich mienia. Druga sytuacja, gdy niszczy się swoją własność, ale jednocześnie ta własność jest cenna dla społeczeństwa, czyli chodzi tu głównie o zabytki, dzieła sztuki, przedmioty o dużej wartości dla kultury itp. I trzecia sytuacja – niszczenie własności, która mogłaby służyć społeczeństwu i tu by chyba pasowało między innymi niszczenie/marnowanie żywności”.

Zdaniem Mikołaja Małeckiego uzasadnione byłoby powyżej opisane różnicowanie poszczególnych sytuacji, w zależności od rodzaju naruszanych dóbr prawnych. Ponadto Michał Grudecki wskazał, że kryterium zróżnicowania zachowania karalnego od niekaralnego mógłby być również sposób naruszania dóbr prawnych. Nawiązał tym samym do nagrania zamieszczonego w Internecie, na którym niszczony, a dokładniej podpalony jest zakupiony w tym celu samochód. W jego opinii taki czyn może być rozpatrywany pod kątem przestępstwa z art. 163 § 1 k.k., które polega na sprowadzeniu zdarzenia zagrażającego życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach, mającego postać eksplozji materiałów wybuchowych lub łatwopalnych. Dla przyjęcia realizacji znamion tego przestępstwa konieczne jest sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa dla wskazanych dóbr prawnych, dlatego doprowadzenie do wybuchu samochodu na środku zamarzniętego jeziora, podczas gdy osoby nagrywające to zdarzenie były daleko od miejsca wybuchu, nie spełniło tego warunku.

Pierwotna i wtórna legalność

Toczy się w doktrynie prawa karnego spór, czy dane specyficzne zachowanie, np. zadanie ciosu w walce mieszanych sztuk walki, jest pierwotnie legalne, bowiem nie narusza reguł postępowania z dobrem prawnym, czy jest wtórnie legalne, bowiem spełnia warunki kontratypu pozaustawowego. Kontratyp to okoliczność wyłączająca bezprawność czynu, dekompletująca strukturę przestępstwa, która w konsekwencji wyłącza odpowiedzialność karną. Kodeks karny przewiduje tylko 3 kontratypy, tj. obronę konieczną, stan wyższej konieczności oraz dozwolone ryzyko. Kontratypy pozaustawowe, jak sama nazwa wskazuje, nie są zaś przewidziane przez ustawę, tylko wyinterpretowane przez doktrynę.

Michał Grudecki wyjaśnił, że jego zdaniem różnica między pierwotną a wtórną legalnością polega na tym, iż w przypadku sytuacji kontratypowej (wtórna legalność) ewidentnie widoczna jest kolizja dwóch dóbr prawnych i niemożliwy jest taki sam poziom ich ochrony, w przeciwieństwie do sytuacji braku naruszenia reguł postępowania (pierwotna legalność). Sprawca czynu narusza jedno dobro prawne, poświęca je, aby zachować na tym samym poziomie ochronę drugiego dobra prawnego.

Michał Grudecki tłumaczył, że przy sytuacjach kontratypowych to poświęcenie nie jest społecznie opłacalne, ale brak zezwolenia na to poświęcenie byłoby społecznie nieopłacalne.

Według niego zabicie człowieka w obronie koniecznej nie może być pozytywnie wartościowane, ponieważ pozbawia się człowieka życia, czyli najcenniejszego dobra prawnego. Powołał się na stwierdzenie prof. dr. hab. Andrzeja Zolla, który miał stwierdzić, że kontratypy to wybór mniejszego zła. Zabicie człowieka, nawet w obronie koniecznej, nie jest społecznie akceptowalne, a ponadto jest wyjątkowe i choć powtarzalne, bowiem kontratyp ma neutralizować inny typ czynu zabronionego, a nie jednorazową sytuację, to niemające miejsca w życiu codziennym. Ustawodawca wprowadzając do systemu prawnego kontratyp reguluje tym samym sytuacje anormalnego naruszania dóbr prawnych.

Według Michała Grudeckiego kontratypy muszą być uregulowane w ustawie.

Na płaszczyźnie językowej chociażby łatwo zauważyć, że jeżeli kontratyp odnosi się do typu czynu zabronionego zamieszczonego w ustawie, to sam kontratyp musi być również przewidziany przez ustawę. Przemawia za tym zasada określoności prawa oraz funkcja gwarancyjna prawa karnego, ale także zasada legalizmu, ponieważ tworzenie ad hoc kontratypu pozaustawowego przez władzę sądowniczą jest wkroczeniem w kompetencje władzy ustawodawczej, a organy władzy publicznej powinny działać na podstawie i w granicach prawa.

Mikołaj Małecki podał dwa przykłady niszczenia cudzej rzeczy ruchomej. Pierwszy polegał na zniszczeniu za pomocą miecza w galerii sztuki kontrowersyjnego obrazu, przedstawiającego symbolikę religijną, w efekcie ataku na uczucia religijne. Drugi polegał na zniszczeniu poprzez oblanie zupą w galerii sztuki obrazu, w efekcie protestu klimatycznego. Oceniając te przykłady Michał Grudecki wskazał, że w przypadku z pierwszego przykładu może zachodzić stan wyższej konieczności, ponieważ kontrowersyjny religijnie obraz jest źródłem niebezpieczeństwa dla uczuć religijnych sprawcy, który poświęca w imię dobra wyższej wartości lub tej samej wartości. W zależności od ważenia dóbr prawnych, zastosowanie może znaleźć odpowiednio stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność (kontratyp z art. 26 § 1 k.k.) lub winę (ekskulpant z art. 26 § 2 k.k.). Natomiast w przypadku z drugiego przykładu niemożliwe może okazać się przypisanie winy sprawcy, w oparciu o art. 1 § 3 k.k., bowiem nie można wymagać od niego zachowania zgodnego z prawem, a w efekcie stwierdzenia popełnienia przestępstwa – zastrzegł jednak, że mechanizm ten powinien być wykorzystywany w wyjątkowych sytuacjach.

Dowody wdzięczności

W swojej monografii Michał Grudecki szeroko omawia kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym (M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022). Podczas programu natomiast tłumaczył, że prawo karne nie może ingerować we wszystkie zachowania, które są nieetyczne lub źle postrzegane z punkt widzenia zasad moralnych.

Jeden z widzów zadał pytanie: „Czy istnieje pozaustawowy kontratyp zwyczaju? Czy spontaniczne wręczanie drobnych świątecznych upominków nauczycielom akademickim, czyli osobom pełniącym funkcję publiczną powinno być bezprawne?”. Pytanie to można uogólnić i odnieść również do lekarzy, nauczycieli szkolnych czy urzędników.

Michał Grudecki wyjaśnił, że wyróżnia trzy kategorie zwyczaju. Pierwszą kategorią jest zwyczaj znany i akceptowany przez większość dominującej kultury w społeczeństwie lub przez węższą grupę społeczeństwa, jeżeli nie narusza cennych dóbr prawnych większości społeczeństwa. W takim przypadku wręczenie upominku jest pierwotnie legalne, bowiem nie narusza reguł postępowania z dobrem prawnym. Drugą kategorią jest zwyczaj małżeństw romskich, zawieranych z młodymi kobietami. W Polsce zgodnie z art. 10 § 1 k.r.o.: „Nie może zawrzeć małżeństwa osoba nie mająca ukończonych lat osiemnastu. Jednakże z ważnych powodów sąd opiekuńczy może zezwolić na zawarcie małżeństwa kobiecie, która ukończyła lat szesnaście, a z okoliczności wynika, że zawarcie małżeństwa będzie zgodne z dobrem założonej rodziny”. W jego opinii zwyczaj ten spełnia cechy kontratypizacji, bowiem widoczna jest kolizja dóbr, dla której ustawodawca powinien znaleźć odpowiednie rozwiązanie. Trzecią kategorią jest zwyczaj obrzezania rytualnego, czyli głębokiej ingerencji rodziców w sferę intymną dziecka. Michał Grudecki przekonywał, że nacisk takiego zwyczaju na decyzję rodziców powoduje, iż spełnia on cechy ekskulpacji.

W odpowiedzi na pytanie Michał Grudecki wskazał, że zwyczaj wręczania upominków jest coraz mniej akceptowany. Prawo karne zabrania wręczania jakichkolwiek korzyści majątkowych, nawet drobnych upominków. Podnosi się, że takie zachowania mogą zaburzać prawidłowe funkcjonowanie urzędów państwowych czy samorządowych, a także innych jednostek w przyszłości, bowiem istnieje ryzyko odnowienia relacji między funkcjonariuszem publicznym a zainteresowanym, wręczającym upominek. Jeżeli relacja odnowi się, ponieważ przykładowo pacjent ponownie zachoruje lub petent będzie potrzebował załatwić kolejną sprawę, to istnieje ryzyko, że funkcjonariusz publiczny, mający w pamięci otrzymany wcześniej upominek, będzie ponadprzeciętnie lepiej zajmował się problemem konkretnej osoby.

W przypadku nauczycieli akademickich ryzyko odnowienia relacji wynika z dwustopniowości większości kierunków studiów. Jeżeli bowiem student podaruje promotorowi upominek po ukończeniu 1. stopnia studiów, to w przyszłości relacja może odnowić się, gdy student będzie kontynuował naukę na studiach 2. stopnia i będzie seminarzystą u tego samego promotora, który może lepiej prowadzić tego studenta niż pozostałych.

W kwestii dowodów wdzięczności Michał Grudecki podsumował, że reguły postępowania z prawidłowym funkcjonowaniem urzędów pozwalają na wręczanie drobnych upominków, ale tylko w sytuacji, w której zarówno wręczający, jak i przyjmujący mają pewność, iż relacja, która ich wiązała, nie odrodzi się w przyszłości.

Jeżeli strony pewności takiej nie mają, to zainteresowany powinien powstrzymać się od próby wręczenia upominku, a funkcjonariusz publiczny – w ostateczności odmówić jego przyjęcia.

Z przeprowadzonej dyskusji wynika, że niekaralność niszczenia własnych rzeczy to w pierwszej kolejności efekt braku typu czynu zabronionego w Kodeksie karnym, który penalizowałby tego rodzaju zachowania. Nawet przy założeniu nowelizacji, że niszczenie rzeczy byłoby generalnie spenalizowane, to zgodnie z regułami postępowania niszczenie własnych rzeczy byłoby pierwotnie legalne, bowiem wynika to z istoty prawa własności, a nie wtórnie legalne, w wyniku zastosowania kontratypu pozaustawowego. Postulatem de lege ferenda wartym rozważenia, przy uwzględnieniu obecnych problemów globalnych, jest spenalizowanie zachowań polegających na marnowaniu wody czy żywności lub produkowaniu zbyt dużej ilości odpadów, w wyniku zniszczenia własnej rzeczy. Podsumowując Michał Grudecki i Mikołaj Małecki byli jednak zgodni, że kontratypy, a więc okoliczności wyłączające bezprawność czynu, muszą być przewidziane przez ustawę, dlatego kontratypy pozaustawowe nie istnieją.

#ŁĄCZYNASKARNE

Wolno niszczyć swoją własność? – 30.01.2023 r., gość: dr Michał Grudecki

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube oraz Facebooku, w sezonie 2022/2023 w poniedziałki w godz. 19:00-20:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki (nr projektu: SONP/SN/551016/2022, kwota dofinansowania: 59 000 zł, całkowita wartość projektu: 66 100 zł).

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Wolno niszczyć swoją własność? – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Michałem Grudeckim pochodzi z serwisu Karne24.com.