W glosie do postanowienia Sądu Najwyższego z 27 kwietnia 2016 r., III KK 265/15, opublikowanej w „Orzecznictwie Sądów Polskich” nr 11/2017, Arkadiusz Lach sceptycznieodnosi się do różnicowania minimalnego stopnia społecznej szkodliwości czynu od całkowitego jej braku i do wyznaczonych przez Sąd Najwyższy granic ochrony wypowiedzi z art. 267 k.k.

Ochrona informacji

Powstały wątpliwości, jakie sytuacje mogą być obejmowane z tytułu odpowiedzialności za przestępstwo z art. 267 § 3 kk. W ocenie Sądu Najwyższego są to rozmowy którym, nawet w sposób dorozumiany, nadano charakter poufności. Nie zgodził się z tym Arkadiusz Lach, dla którego jest to kryterium zbyt wąskie, a wspomniany artykuł nie stawia aż takich wymogów.

Art. 267 § 3 k.k.: Tej samej karze podlega, kto w celu uzyskania informacji, d o której nie jestuprawniony, zakłada lub posługuje się urządzeniem podsłuchowym, wizualnym albo innym urządzeniem lub oprogramowaniem

Zdaniem autora nawet nagrywanie dwóch osób podczas rozmowy o pogodzie będzie przestępstwem z art. 267 § 3 kk, ale niektóre sytuacje zostaną wyeliminowane przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości.

Z poglądem Sądu Najwyższego zgodzili się natomiast częściowo Włodzimierz Wróbel i Dominik Zając w komentarzu do art. 267 § 3 k.k. (wyd. 2017), ale zaznaczają oni, że „nie zawsze wola osób uczestniczących w wymianie informacji będzie wystarczającym argumentem dla pozbawienia innej osoby uprawnienia do zapoznania się z jej treścią”.

Zgodnie odrzucone, zarówno w glosie jak i postanowieniu Sądu Najwyższego, zostało uznanie przez sądy I i II instancji oskarżonej za uprawnioną do uzyskania informacji ze względu na cel jej działania. Dopuszczalność takiego dowodu w procesie nie uprawnia do podsłuchu i nie wyłącza odpowiedzialności karnej.

Stopień społecznej szkodliwości

Jedną z tez Sądu Najwyższego omawianego postanowienia było wskazanie, że „czyn zabroniony może nie odznaczać się karygodnością nawet w stopniu subminimalnym”. Ten pogląd odrzuca Arkadiusz Lach, ze względu na to, iż sam fakt, że sprawca wypełnia znamiona typu czynu przesądza już o tym, że ten czyn wykazuje pewien stopień społecznej szkodliwości.

„Należy zatem uznać, że próba wyróżnienia społecznej szkodliwości nieprzekraczającej poziomu znikomego jest w istocie sztuczna i bardzo uznaniowa” – pisze autor.

Jest to zwłaszcza widoczne w tej sprawie – oskarżona umieściła przecież urządzenia nagrywające w szczególnym miejscu, gdzie informacje mają charakter niejawny, co utrudnia uznanie jej zachowania za pozbawione w całości społecznej szkodliwości.

Jak uniewinnić?

Autor glosy rozważył alternatywną podstawę uniewinnienia w postaci stanu wyższej konieczności z art. 26 § 1 k.k. Dla dopuszczenia tego kontratypu konieczne jest jednak spełnienie kilku warunków: bezpośredniość niebezpieczeństwa, niemożliwość uchylenia go w inny sposób i wartość dobra poświęcanego niższa od ratowanego.

Art. 26 § 1 k.k.: Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego.

I chociaż ogólnie nie można wykluczać stanu wyższej konieczności w przypadku podsłuchu, w tym przypadku jest to raczej wykluczone: niebezpieczeństwo nie było bezpośrednie, ze względu na rozciągnięcie mobbingu w czasie zapewne istniała możliwość uchylenia go w inny sposób, a mobbing, który stanowi delikt prawa pracy, tylko niekiedy będzie przestępstwem z art. 218 § 1a k.k., zagrożonym w dodatku takimi samymi sankcjami.

Arkadiusz Lach jest dr hab. na Wydziale Prawa i Administracji UMK w Toruniu.

Glosa została opublikowana w „Orzecznictwie Sądów Polskich” nr 11/2017.

Foto: KIPK, okładka OSP

Artykuł A. Lach w OSP o społecznej szkodliwości w przypadku podsłuchu pochodzi z serwisu Karne24.com.

Nerwowość zachowania i szepty nie zostaną oczywiście objęte pisemnym protokołem. Nie jest to jednak konieczne – każdy zainteresowany sprawą może we własnym zakresie ocenić, co z wypowiedzi świadka było najistotniejsze. Wystarczy odszukać w sieci stosowne nagranie.

Postępowanie przed sejmową komisją śledczą to poszukiwanie sprawiedliwości w świetle reflektorów. Zarówno oskarżony, jak i świadkowie, pełnomocnicy i członkowie samego organu biorą udział w swoistym spektaklu.

Jego głównym celem nie jest wymierzenie kary (komisja nie posiada przecież prawa wydawania wyroków), ale zaspokojenie społecznej potrzeby transparentności procesu w tych przypadkach, gdzie w sprawie pojawiają się wątki dotyczące istotnych interesów państwa.

Uprawnienia stron

Powstaje pytanie, na ile błysk fleszy i obecność mikrofonów może naruszać uprawnienia uczestników postępowania. Kwestia jest o tyle doniosła, że nie dotyczy wyłącznie komisji śledczych, ale wszystkich tych przypadków, gdzie ustawodawca pozwolił na nagrywanie bądź nagłaśnianie wypowiedzi, padających na sali rozpraw.

Osoba stająca przed organami ścigania czy sądem ma prawo do poufnego skonsultowania swoich wypowiedzi z pełnomocnikiem, przemyślenia tego, co ma powiedzieć, czy wreszcie emocjonalnego reagowania na zachowania innych uczestników procesu. Powyższe zachowania, jakkolwiek pośrednio mogą świadczyć na korzyść bądź na niekorzyść tejże osoby, nie stanowią treści zeznań i nie są objęte protokołowaniem.

Co więcej, jeśli świadek bądź oskarżony szepcze coś swojemu pełnomocnikowi (co jest sytuacją zupełnie powszechną), to informacje takie objęte są odpowiednio tajemnicą zawodową bądź obrończą, a za ich ujawnienie grozi odpowiedzialność karna.

Dochodzimy w ten sposób do istoty problemu. Z jednej strony funkcjonują prawne gwarancje prywatności, nawet w miejscu przesłuchania. Z drugiej strony na sale sądowe wprowadza się czułe urządzenia rejestrujące, mające zapewnić transparentny proces, które jednak zaburzają gwarancje, o których mowa wyżej. Nikt nie może być pewny, czy wymamrotane przekleństwo bądź konsultacja z obrońcą nie zostaną nagrane bądź nawet wyemitowane na żywo w mass mediach.

Dokładnie tak, jak miało to miejsce w przypadku świadka zeznającego w sprawie Amber Gold. Pociąga to za sobą dwojakie konsekwencje: po pierwsze, stanowić może naruszenie dóbr osobistych w postaci prawa do prywatności osoby zeznającej.

Zainstalowanie tak czułych urządzeń rejestrujących, że są w stanie wychwycić nawet szept, jest bardzo podobne do zastosowania podsłuchu.

Po drugie, prowadzi do sparaliżowania pracy pełnomocnika, który zostaje pozbawiony możliwości poufnego konsultowania sytuacji na sali sądowej ze swoim klientem. W ten sposób dochodzić może do naruszenia prawa do obrony.

Techniki operacyjne

Sam pomysł na nagrywanie procesu zasługuje na pełną aprobatę. Technologia pozwala usunąć wątpliwości co do treści składanych zeznań, umożliwia także archiwizowanie przebiegu postępowania. Trzeba jednak pamiętać, jaki był cel wprowadzenia owych technicznych ułatwień: rejestracja tego, co i tak musiałoby by być zapisane; tego, co mogłoby umknąć sądowi bądź stronom. Nie do zaakceptowania wydaje się sytuacja, w której mikrofony zainstalowane na sali sądowej stanowią w istocie nowe źródło pozyskiwania informacji o charakterze operacyjnym.

Żeby temu zapobiec, wystarczyłoby wyposażyć je w przycisk uruchamiający rejestrację dopiero w razie użycia go przez osobę składającą zeznania. Prosty zabieg pozwoliłby na należyte zabezpieczenie konstytucyjnych praw i wolności osób stających przed organami państwa.

Foto: Pixabay.com

Artykuł Podsłuch mimochodem, czyli jak przycisk zabezpieczy konstytucyjne wolności pochodzi z serwisu Karne24.com.