Gośćmi programu 21 października 2024 r. byli: dr Konrad Lipiński – adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Materialnego Uniwersytetu Wrocławskiego, adwokat, autor monografii o wzorcach osobowych w prawie karnym, oraz Mateusz Wiktorek – doktorant w Szkole Doktorskiej Nauk Społecznych, Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autor artykułu o aspektach materialnoprawnych i procesowoprawnych dowodów pozyskiwanych przez „łowców pedofilów”.

Kodeks karny przewiduje odpowiedzialność karną za usiłowanie nieudolne, czyli podjęcie zachowania, gdy sprawca nie uświadamia sobie, że dokonanie jest niemożliwe ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego lub ze względu na użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego. Sprawca podlega karze, mimo tego, że obiektywnie nie mógł dokonać czynu zabronionego, dobro prawne od początku nie było zagrożone.

Usiłowania bezpieczne i niebezpieczne

Ponoszenie odpowiedzialności karnej za usiłowanie nieudolne wymaga pogodzenia z obiektywnym przypisaniem skutku, w przypadku którego jednym z kryteriów jest obiektywna przewidywalność skutku – nie można przypisać danej osobie skutku, jeżeli był on obiektywnie nieprzewidywalny, nieprawdopodobny, prawie niemożliwy. Konrad Lipiński, wyjaśniając ten niejako konflikt podjeść w prawie karnym, wskazał, że na poziomie aksjologicznym, etycznym, moralnym, jest całkiem naturalne i zrozumiałe, iż karze się kogoś za to, że chciał zrobić coś złego, co uzewnętrznił, nawet jeżeli mu się to nie udało. W niemieckiej doktrynie prawa karnego określa się to jako chęć „wstrząśnięcia porządkiem prawnym”.

W kontekście obiektywnej przewidywalności skutku Konrad Lipiński podał przykład zięcia, który chce śmierci swojej teściowej, w związku z tym wysyła ją na wycieczkę samolotem, mając nadzieję, że dojdzie do katastrofy lotniczej, do której faktycznie dochodzi. Przypisanie skutku w postaci śmierci jest niemożliwe, dlatego że uznaje się, iż prawdopodobieństwo wystąpienia takiego negatywnego skutku jest małe, ale także akceptowalne. Zachowanie zięcia nie było obiektywnie nadmiernie ryzykowne. To wywołuje pytanie o jednoczesną kryminalizację usiłowania udolnego, w przypadku którego podjęte zachowanie nie jest obiektywnie ryzykowne, nie stwarza zagrożenia dla dobra prawnego.

Następnie Konrad Lipiński podał przykład dotyczący usiłowania nieudolnego, polegający na tym, że sprawca strzela do osoby leżącej na łóżku, nie będąc świadomym tego, iż zmarła ona kilka godzin wcześniej na zawał serca. To typowy przykład usiłowania nieudolnego zabójstwa z uwagi na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, czyli żywego człowieka. Choć to okoliczność, która jest niezależna od sprawcy, to zachowanie polegające na strzelaniu do człowieka, który leży na łóżku, zasadniczo jest niebezpieczne.

Konrad Lipiński odwołał się do artykułu prof. Hansa Joachima Hirscha (H.J. Hirsch, Problematyka regulacji nieudolnego usiłowania w polskim i niemieckim kodeksie karnym, tłum. J. Giezek, [w:] Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, red. J. Giezek, Kraków 2006, s. 257–279), który dotyczy podstaw kryminalizacji usiłowania nieudolnego.

Hans Hirsch proponuje podział usiłowań na usiłowania bezpieczne i usiłowania niebezpieczne.

Jak dodał Konrad Lipiński, chodzi o podział niezależny od podziału na usiłowania udolne i usiłowania nieudolne. Do odróżnienia usiłowania bezpiecznego i usiłowania niebezpiecznego służyć ma kryterium „dobrze zorientowanej, ale nie wszechwiedzącej osoby trzeciej”. Osoba trzecia byłaby stawiana na miejscu sprawcy i decydowałaby, czy jej zdaniem dokonanie jest możliwe czy niemożliwe.

W swojej monografii Konrad Lipiński szeroko omawia wzorce osobowe w prawie karnym (K. Lipiński, Wzorce osobowe w prawie karnym, Warszawa 2020). Kryterium odróżnienia usiłowań bezpiecznych i niebezpiecznych wiąże się z rozsądną osobą trzecią stawianą na miejscu sprawcy, dlatego w jego ocenie jest to podobna figura do wzorców osobowych – dany podmiot ocenia ex ante, a więc zanim dopuści się czynu, szansę na wyczerpanie znamion typu czynu zabronionego. Przyjęcie takiego poglądu prowadzi do tego, że rozdźwięk między kryminalizacją usiłowania nieudolnego i obiektywnym przypisaniem skutku niweluje się, ponieważ pojawia się jednolite kryterium. Po jego zastosowaniu okazuje się, że zakazane są zachowania, które dla rozsądnego człowieka ex ante mogą stworzyć lub stwarzają nieakceptowalne niebezpieczeństwo dla dobra prawnego. Efekt w postaci narażenia lub naruszenia tego dobra prawnego jest wtórny, także z perspektywy normy sankcjonowanej, ponieważ zaistnienie skutku to element normy sankcjonującej. W związku z tym Konrad Lipiński wskazał, że jeżeli dla „dobrze zorientowanej, ale nie wszechwiedzącej osoby trzeciej” / rozsądnej osoby trzeciej dokonanie wydaje się niemożliwe, to jest to usiłowanie bezpieczne, a jeżeli dokonanie wydaje się możliwe, to jest to usiłowanie niebezpieczne.

Ustawodawca opisał jednak w art. 13 § 1 k.k. usiłowanie udolne i w art. 13 § 2 k.k. usiłowanie nieudolne, a nie usiłowanie bezpieczne i niebezpieczne. Jak tłumaczył Konrad Lipiński, art. 13 § 2 k.k. przynajmniej na płaszczyźnie językowej obejmuje również te sytuacje, w których dla rozsądnego człowieka dokonanie jest niemożliwe. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki dodał, że przepis art. 13 § 2 k.k. eksponuje perspektywę subiektywną, a nie obiektywną. Jest to istotne z tego względu, że wyróżnia się także usiłowania nierealne, które nie są karalne. Dla przykładu, rozsądny człowiek wie, że nie może zaszkodzić innemu człowiekowi czarami, a czysto językowo taka sytuacja może odpowiadać definicji usiłowania nieudolnego z art. 13 § 2 k.k.

Według Konrada Lipińskiego argument za niekaralnością usiłowań nierealnych, że są to zazwyczaj zachowania, które nie są społecznie szkodliwe, nie jest przekonujący.

Jego zdaniem jest to bardzo skonkretyzowana podstawa wyłączania odpowiedzialności karnej, żeby wyłączyć za jej pomocą całą kategorię zachowań. Konrad Lipiński w odwołaniu do koncepcji Hansa Hirscha wskazał, że być może dałoby się ją w tym kontekście zastosować i przyjąć, iż usiłowaniami bezpiecznymi są usiłowania nierealne. Natomiast Mikołaj Małecki zaproponował, że być może możliwe byłoby uznanie, iż jeżeli w kontekście materialnych (skutkowych) typów przestępstw mówi się o obiektywnym przypisaniu skutku (obiektywnie nieprzewidywalne skutki nie mogą zostać przypisane), to czy w kontekście usiłowania nieudolnego nie można mówić o obiektywnym przypisaniu nienastąpienia skutku (nieprawdopodobne sytuacje pozostają poza zakresem art. 13 § 2 k.k.).

Nieudolny (niekaralny) grooming

Zagadnienie usiłowania nieudolnego nieodzownie łączy się z przestępstwem groomingu z art. 200a § 2 k.k. („Kto za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej małoletniemu poniżej lat 15 składa propozycję obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, i zmierza do jej realizacji, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”) i działalnością tzw. łowców pedofilów.

Konrad Lipiński tłumaczył, że rozpatrując zachowanie potencjalnego sprawcy przestępstwa groomingu na etapie, w którym koresponduje z inną osobą w Internecie i składa jej propozycję seksualną, stosując podane wcześniej kryterium należy odpowiedzieć na pytanie, czy rozsądny człowiek, postawiony na jego miejscu, wiedziałby, że koresponduje z „łowcą”, osobą dorosłą, a nie małoletnim poniżej lat 15. Jego zdaniem taka osoba tego nie wie, dlatego złożenie propozycji seksualnej i zmierzanie do jej realizacji teoretycznie mogłoby stanowić usiłowanie niebezpieczne. Uznanie, że zachowanie opisane w art. 200a § 2 k.k. jest w istocie przygotowaniem do innego przestępstwa wywołuje problem związany z jego usiłowalnością.

Zdaniem Konrada Lipińskiego nie można „usiłować przygotowania”, ponieważ nie można się w nieskończoność cofać na przedpole naruszenia dobra prawnego.

Dopuszczenie „usiłowania przygotowania” wymaga konsekwentnie uznania „usiłowania usiłowania”, a takich konstrukcji nie sposób zaakceptować. Do popełnienia przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. konieczna jest obecność małoletniego poniżej lat 15. W komentarzu do art. 200a k.k. Konrad Lipiński przekonuje, że: „nie jest możliwe usiłowanie ani usiłowanie nieudolne przestępstw z art. 200a § 1 i 2 k.k. Nie można bowiem dopuścić się usiłowania przygotowania do przestępstwa. Zachowanie, w którym osoba zmierzająca do popełnienia przestępstwa z art. 197 § 3 pkt 2, art. 200 § 1 lub do produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, komunikuje się z osobą, o której błędnie uważa, że jest małoletnim poniżej lat 15, pozostaje zatem poza zakresem kryminalizacji art. 200a k.k.” (K. Lipiński, w: Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, komentarz do art. 200a, teza 19). Nie należy skupiać się wyłącznie na aspekcie językowym Kodeksu karnego, ale na konstrukcjach, które ustawodawca chciał wyrazić.

Jak wskazał Konrad Lipiński, należy patrzeć na normy, a nie na przepisy.

W opinii Mikołaja Małeckiego problem dopuszczania „usiłowania nieudolnego groomingu”, czyli przygotowania do przestępstwa, to przykład kryminalizacji kreowanej w praktyce sądowej. Mimo różnych poglądów doktryny co do wykładni art. 200a § 2 k.k., sądy przypisują odpowiedzialność karną za „usiłowanie nieudolne groomingu”, choć orzecznictwo w tym zakresie jest rozbieżne. Faktycznie jest to tworzenie podstawy odpowiedzialności karnej za czyny niezagrażające dobru prawnemu.

Według Konrada Lipińskiego jest to niebezpieczne z kilku powodów. Po pierwsze, zgodnie z poglądem prof. dr. hab. Andrzeja Zolla, nie można usiłować udolnie ani nieudolnie przestępstw z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo (w tym zatem przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k.), z uwagi na konstytucyjną zasadę proporcjonalności. Po drugie, w kontekście zasady nullum crimen sine lege certa, znamiona z art. 200a § 2 k.k. są w taki sposób sformułowane, że dają przestrzeń do różnych poglądów, co wywołuje pytanie o możliwość doprecyzowywania przez władzę sądowniczą znamion niejasno określonych, biorąc pod uwagę zasadę równowagi władz wyrażoną w art. 10 ust. 1 Konstytucji. Konrad Lipiński podsumował, że to kolejne argumenty za tym, aby postrzegać typy czynów zabronionych z art. 200a § 1 i 2 k.k. jako przygotowania do przestępstwa, których nie można usiłować udolnie ani nieudolnie.

Bezpośrednie zmierzanie do zmierzania

Wiążące się z działalnością tzw. łowców pedofilów emocje społeczne nie mogą wypierać rzetelnej analizy przepisów prawa i czynów popełnianych przez „pedofilów” (nie każda z tych osób jest dotknięta zaburzeniem preferencji seksualnych, a w konsekwencji nie każda jest pedofilem w rozumieniu medycznym). Cel ochrony sfery seksualnej dzieci przed niebezpieczeństwami nie jest wątpliwy. Przyjęcie, że odpowiedzialność karna grozi za „usiłowanie nieudolne groomingu”, czyli przestępstwa z art. 200a § 2 k.k., podważa jednak sens działalności tzw. łowców pedofilów. Skoro przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. polega na złożeniu propozycji seksualnej małoletniemu poniżej lat 15 i zmierzaniu do jej realizacji, to samo złożenie propozycji, przed nielegalnym ujęciem obywatelskim, stanowi „usiłowanie”. Już wtedy organy ścigania powinny być poinformowane o czynie „pedofila”, aby sztucznie nie przedłużać czasu popełniania „przestępstwa”.

Mateusz Wiktorek zaznaczył, że z uwagi na znamiona z art. 200a § 2 k.k., po złożeniu propozycji seksualnej konieczne jest jeszcze zmierzanie do jej realizacji. Jeżeli zgodnie z art. 13 § 1 k.k.: „Odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje”, to „usiłowanie nieudolne groomingu” polega na bezpośrednim zmierzaniu do zmierzania do realizacji propozycji seksualnej.

Tzw. przestępstwem dwuaktowym jest przestępstwo kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 k.k. („Kto kradnie z włamaniem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”). Dla przyjęcia odpowiedzialności karnej za usiłowanie kradzieży z włamaniem wystarczające jest podjęcie czynu polegającego na włamaniu, przełamaniu zabezpieczenia, bez zaboru cudzej rzeczy ruchomej, np. wybicie szyby w sklepie jubilerskim. Podobnie w przypadku przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. w przypadku którego wystarczająca, do przyjęcia „usiłowania”, jest realizacja pierwszej części znamion, tj. złożenie propozycji seksualnej, która może się zakończyć na etapie korespondencji „pedofila” z „łowcą” w Internecie. Z tego względu „usiłowanie nieudolne groomingu” różni się od popełnienia przestępstwa groomingu nie tylko tym, że zamiast małoletniego poniżej lat 15 przedmiotem czynności wykonawczej jest „łowca”, osoba dorosła, ale także – konsekwentnie – zaawansowaniem czynu. Taka optyka uwidacznia, że w razie przyjęcia poglądu o możliwości usiłowania przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k., karalne byłyby zachowania, które polegają jedynie na złożeniu propozycji seksualnej, choć nieświadomie, osobie dorosłej.

Mateusz Wiktorek tłumaczył, że rozbieżności poglądów doktryny w kontekście przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. wynikają z dwóch zmiennych, co prowadzi do czterech różnych poglądów.

Opisuje je w swoim artykule (M. Wiktorek, Dowody pozyskiwane przez łowców pedofilów. Aspekty materialnoprawne i procesowoprawne, „Przegląd Sądowy” 2024, nr 3, s. 54–71). Tymi zmiennymi są: charakter typu czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. i możliwość jego usiłowania. Część przedstawicieli doktryny uważa, że przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. to karalne przygotowanie do przestępstwa (ustawodawca stwarza możliwość takiej kryminalizacji w art. 16 § 2 k.k.), a część, iż jest to przestępstwo rodzajowe sui generis (do którego mają zastosowanie wszystkie przepisy części ogólnej Kodeksu karnego). W nawiązaniu do tego podziału można wyróżnić poglądy o możliwości i niemożliwości usiłowania przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k.

Najbardziej kontrowersyjny wydaje się pogląd o możliwości „usiłowania przygotowania” do przestępstwa. Konsekwentnie należałoby bowiem twierdzić, że można „usiłować usiłowanie” czy „przygotować przygotowanie”. Tymczasem etapy przestępstwa są ułożone w odpowiedniej kolejności: przygotowanie, usiłowanie, dokonanie. Ponadto prawo karne jest środkiem ostatecznym i powinno jasno wyznaczać początkową granicę kryminalizacji zachowania w kontekście jego zaawansowania.

Ostatnia deska ratunku

Odpowiedzialność karną za „usiłowanie nieudolne groomingu” przyjął Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. V Ka 247/19) i argumentował, iż: „Charakterystyka tych czynów [w tym typu czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. – M.W.] polega na tym, że stają się one zupełnie odrębnymi rodzajowo czynami od klasycznych zachowań stanowiących element biegu przestępstwa, czyli od przygotowania w ujęciu art. 16 k.k. Czyny takie przybierają w swej istocie formę dokonania. Nie jest to czyn, który polega na przygotowaniu do dokonania czynu głównego jako jego forma stadialna, ale czyn, który sam w sobie staje się dokonaniem czynu głównego, za co sprawca ponosi odpowiedzialność karną wynikającą z takiej normy prawnej. Jest to odpowiedzialność karna za dokonanie czynu zabronionego, co do której nie mają zastosowania regulacje prawne ujęte w art. 16 k.k. i art. 17 k.k.”.

Mateusz Wiktorek ocenił, że sąd konsekwentnie przyjął, iż jeżeli przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. nie jest przygotowaniem do innego przestępstwa, to można je usiłować. Taka konstrukcja byłaby dopuszczalna, przy uznaniu, że typ czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. w istocie jest dokonaniem. Nie sposób jednak się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę art. 16 § 1 k.k., czyli definicję legalną przygotowania do przestępstwa. W art. 200a § 2 k.k. wprost jest wyeksponowane znamię „zmierza”. Usiłowanie, o którym mowa w art. 13 § 1 k.k., opisują znamiona „bezpośrednio zmierza”. Jak tłumaczył Mateusz Wiktorek, ustawodawca poprzez posłużenie się znamieniem „zmierza” uwypukla, że jest to etap przestępstwa przed usiłowaniem („bezpośrednio zmierza”), a więc jest to przygotowanie. Nie można usiłować przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k., bo nie można „bezpośrednio zmierzać” do „zmierzania”. Ponadto czynność sprawcza polega na złożeniu małoletniemu poniżej lat 15 propozycji seksualnej, tj. m.in. propozycji obcowania płciowego, czy propozycji poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej, której realizacja stanowi przestępstwo z art. 200 § 1 k.k., stąd jest to początek pochodu przestępstwa pedofilskiego.

Według Mateusza Wiktorka wzięcie pod uwagę treści art. 13 k.k. (usiłowanie) i art. 16 k.k. (przygotowanie) prowadzi do wniosku, że ustawodawca w art. 200a § 2 k.k. wprowadził kryminalizację przygotowania do przestępstwa.

Konstrukcja art. 200a § 2 k.k. jest specyficzna, ponieważ brak jest w nim klasycznej klauzuli przygotowania, tj. „w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. (…)”, tylko ustawodawca wprost wskazuje, na czym polegającego przestępstwa ma dotyczyć propozycja sprawcy. Mateusz Wiktorek wyjaśnił, że przykładowo przestępstwo kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 k.k. (znamiona: „kradnie z włamaniem”) pozostaje w związku z przestępstwem kradzieży z art. 278 § 1 k.k. (znamiona: „zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą”), a ustawodawca posługuje się w art. 279 § 1 k.k. tylko zbiorczym znamieniem „kradnie”, które uzupełniane jest znamionami z art. 278 § 1 k.k. Podobnie w przypadku przestępstwa groomingu i przestępstwa pedofilskiego – ustawodawca nie wskazuje konkretnego przepisu Kodeksu karnego, do którego odnosi się typ czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k., a który ma być „celem” sprawcy, ale przytacza znamiona tego przestępstwa docelowego, tj. znamiona z art. 200 § 1 k.k. Taka technika legislacyjna czyni Kodeks karny bardziej komunikatywnym, również dla organów ścigania, a ponadto pozwala uniknąć zbędnych powtórzeń.

Obowiązywanie definicji legalnej przygotowania do przestępstwa z art. 16 § 1 k.k. ma charakter bezwzględny. Mikołaj Małecki tłumaczył, że jeżeli przepis części szczególnej Kodeksu karnego spełnia definicję przygotowania, to sąd nie może go contra legem nazywać dokonaniem i stosować przepisy dotyczące usiłowania. Katalog czynności przygotowawczych jest otwarty, dlatego przygotowaniem do przestępstwa może być również złożenie propozycji, które obejmują znamiona przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. Te znamiona wymagają również, aby przedmiotem czynności wykonawczej był małoletni poniżej lat 15. Kodeks karny nie przewiduje odpowiedzialności za nieudolne przygotowanie. W związku z tym tylko pełna realizacja znamion przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k. może prowadzić do przypisania odpowiedzialności karnej.

Podsumowując Mateusz Wiktorek wskazał, że sędziowie są „ostatnią deską ratunku” dla oskarżonego, dlatego nie powinni ulegać presji społeczeństwa, tylko powinni rzetelnie stosować Kodeks karny.

Nie tylko przepisy części szczególnej, ale także lub przede wszystkim przepisy części ogólnej Kodeksu karnego. Sędzia nie może, z uwagi na postrzeganie przez społeczeństwo danej osoby jako złej moralnie, szukać na siłę przepisu Kodeksu karnego, który miałby stanowić podstawę skazania. Oskarżony nie musi wiedzieć, czy w świetle prawa dopuścił się czynu zabronionego. To rola sędziego, aby zagwarantować oskarżonemu rzetelny proces sądowy i wymierzyć karę tylko w sytuacji, gdy zostało popełnione przestępstwo, szczególnie takie, które polegało na usiłowaniu nieudolnym, ponieważ dokonanie było niemożliwe.

#ŁĄCZYNASKARNE

Niemożliwe? Ale karalne! Nieudolny grooming Przestępstwo bez ofiary – 21 października 2024 r., goście: dr Konrad Lipiński i Mateusz Wiktorek

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Autor: Mateusz Wiktorek – Szkoła Doktorska Nauk Społecznych, Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Niemożliwe? Ale karalne! Nieudolny grooming Przestępstwo bez ofiary – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Konradem Lipińskim i Mateuszem Wiktorkiem pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 15 maja 2023 r. był Mateusz Wiktorek – student na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, seminarzysta w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, zajmujący się naukowo aspektami prawnymi nieudolnego groomingu i czynności operacyjno-rozpoznawczych organów ścigania w zakresie przestępstw o charakterze seksualnym.

Działalność tzw. łowców pedofilów wywołuje wiele kontrowersji, zarówno społecznych, ale przede wszystkim prawnych. Jak wynika z przeprowadzonych podczas poprzedniego odcinka rozważań, „łowcy pedofilów” dopuszczają się przestępstw, w związku z podejmowanymi działaniami. Analizy prawnej wymaga jednak również odpowiedzialność karna „złowionego”.

Nieumyślność jako odwrotność nieudolności

Nie ulega wątpliwości, że „pedofil” pozostaje w błędzie, co do faktycznego przebiegu zdarzeń z jego udziałem. Specyfika działalności tzw. łowców pedofilów polega na tym, że „łowcy”, osoby dorosłe, wprowadzają w błąd „pedofila”, co do swojego wieku, który mylnie sądzi, iż ma do czynienia z dzieckiem, małoletnim poniżej lat 15. W takim mylnym przekonaniu „pedofil” składa propozycję seksualną „łowcom” i nieumyślnie zmierza z nimi na spotkanie.

W prawie karnym wyróżnia się dwie instytucje, z których jedna jest niejako odbiciem lustrzanym drugiej instytucji. Pierwszą z nich jest nieumyślność, a drugą z nich jest nieudolność.

• Nieumyślność obrazuje przykład, gdy myśliwy strzela do zarośli, myśląc, że strzela do dzika, choć w rzeczywistości jest to człowiek. W takiej sytuacji myśliwy nieumyślnie powoduje śmierć człowieka i popełnia przestępstwo z art. 155 k.k.
• Nieudolność obrazuje zaś przykład, gdy myśliwy strzela do zarośli, myśląc, że strzela do człowieka, choć w rzeczywistości jest to dzik. Natomiast w tej sytuacji myśliwy nieudolnie zabija człowieka i popełnia przestępstwo usiłowania nieudolnego do zabójstwa z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k.

Mateusz Wiktorek zwrócił uwagę, że nawet z intuicyjnego punktu widzenia nie można tych dwóch sytuacji postrzegać tak samo, bowiem w przypadku nieumyślności dobra prawne człowieka są zagrożone, a w przypadku nieudolności nie są zagrożone.

W przypadku czynu „złowionego” zastosowanie znajduje druga z wyżej wymienionych instytucji, tj. nieudolność. Przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. dotyczy złożenia propozycji seksualnej i zmierzanie do jej realizacji rzeczywistemu dziecku, czyli małoletniemu poniżej lat 15. „Pedofil” pozostaje w błędzie, ponieważ myśli, że koresponduje z dzieckiem, a nie z osobą dorosłą, czyli „łowcą”. Dobra prawne dziecka są w tej sytuacji zatem niezagrożone, a zatem popełnienie groomingu nie jest możliwe. „Pedofil” dopuszcza się zatem nieudolnego groomingu.

Odpowiedzialność karna złowionego

Mateusz Wiktorek tłumaczył, że w doktrynie prezentowane są 4 poglądy, dotyczące oceny prawnej nieudolnego groomingu. Zgodnie z pierwszą grupą poglądów grooming z art. 200a § 2 k.k. to przygotowanie do przestępstwa, o którym mowa w definicji legalnej z art. 16 k.k., zgodnie z drugą grupą poglądów – przestępstwo sui generis. Z tego względu, grooming to:

1. przygotowanie do przestępstwa, które nie można usiłować;
2. przygotowanie do przestępstwa, które można usiłować;
3. przestępstwo sui generis, które nie można usiłować;
4. przestępstwo sui generis, które można usiłować.

W art. 200a § 2 k.k. spenalizowane są czynności przygotowawcze do przestępstwa pedofilskiego z art. 200 § 1 k.k. Mateusz Wiktorek wskazał, że grooming to zaczynek, bowiem polega na złożeniu propozycji seksualnej i zmierzaniu do jej realizacji, np. do spotkania, na którym ma dojść do obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej, czyli dalej idących i bardziej szkodliwych społecznie czynów. Niemożliwe jest usiłowanie przygotowania, bowiem przyjęcie takiej konstrukcji zaburza kolejność poszczególnych etapów przestępstwa (przygotowanie – usiłowanie – dokonanie).

Istotne w odniesieniu do drugiej grupy poglądów wydaje się zdanie prof. dr. hab. Andrzeja Zolla, który wskazuje, że nie można usiłować przestępstw z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, a takim typem przestępstwa jest grooming z art. 200a § 2 k.k. Uzasadnieniem takiego poglądu jest wyrażona w Konstytucji zasada proporcjonalności.

Sens penalizacji typów z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, w szczególności omawianego groomingu, wiąże się z tym, że zakresem ochrony objęta jest sfera zachowań, które poprzedzają obcowanie płciowego z małoletnim, a nawet jego usiłowanie. Zachowania realizujące znamiona takich typów są na tyle dalekie od naruszenia dobra prawnego, że stosowanie do nich jeszcze przepisów o usiłowaniu, a tym bardziej nieudolnym usiłowaniu nie jest uzasadnione. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki określił to jako wprowadzanie abstrakcji do abstrakcji.

Mateusz Wiktorek wyjaśnił, że mimo tego, iż wyróżnia się 4 różne poglądy dotyczące przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k., to należy stosować ten pogląd, który jest zgodny z obowiązującym Kodeksem karnym.

Jedynym uzasadnionym materialnoprawnie jest pogląd 1., według którego grooming to penalizacja przygotowania do przestępstwa, którego nie można usiłować. Kodeks karny nie przewiduje odpowiedzialności za nieudolne przygotowanie do przestępstwa, jakim jest grooming, czyli złożenie propozycji seksualnej „łowcom” i zmierzanie do jej realizacji, nawet poprzez przyjście na umówione spotkanie, gdy niezagrożone jest żadne rzeczywiste dziecko.

Zmiana definicji przygotowania?

Podczas programu widz zadał pytanie dotyczące tego, co mogłoby zalegalizować działalność tzw. łowców pedofilów, czy musiałby istnieć osobny przepis w Kodeksie karnym, który penalizowałby nieudolne przygotowanie do przestępstwa przez „pedofila” i czy w związku z tym należałoby również zmienić definicję przygotowania.

Mateusz Wiktorek odpowiedział, że rozszerzenie definicji legalnej z art. 16 § 1 k.k. na nieudolne przygotowanie nie byłoby poprawne i pożądane. 

Penalizacja nieudolnego przygotowania powinna być wprowadzana wyjątkowo, w analizowanym kontekście, wyłącznie w odniesieniu do przestępstwa groomingu z art. 200a § 2 k.k., poprzez dodanie § 3, który rozszerzałby zakres kryminalizacji na zachowania, w których „pedofil” pozostaje w błędnym przekonaniu, że koresponduje z rzeczywistym małoletnim poniżej lat 15. Dodał przy tym, że nie ulega wątpliwości, iż korespondowanie z rzeczywistym dzieckiem prowadzi do ponoszenia odpowiedzialności karnej za grooming z art. 200a § 2 k.k. Sporne prawnie są jedynie czyny nieudolne, skierowane w błędnym przekonaniu do „łowców”, obecnie niekaralne.

W odniesieniu do negatywnego odbioru społecznego nawet nieudolnego groomingu Mateusz Wiktorek wskazał, że jeżeli możliwe jest bardzo szybkie wprowadzenie nowych przepisów do Kodeksu karnego, to należy wprowadzić zaproponowany przepis do Kodeksu karnego. W przypadku ochrony dóbr prawnych dzieci, obejmujących w szczególności ich sferę seksualną, uzasadnione konstytucyjnie wydaje się rozszerzenie karalności na nieudolne przygotowanie w konkretnym typie czynu zabronionego.

Mateusz Wiktorek odniósł się również do błędnej oceny, zgodnie z którą przyjście „pedofila” na spotkanie z „łowcami” realizuje znamiona usiłowania przestępstwa pedofilskiego z art. 200 § 1 k.k., czyli docelowego przestępstwa, dotyczącego kontaktu intymnego, a więc fizycznego z dzieckiem. Usiłowanie polega na bezpośrednim zmierzaniu do dokonania czynu zabronionego, dlatego spotkanie „pedofila” z „łowcami”, np. na ulicy, nie umożliwia ewentualnego obcowania płciowego. Momentem, który umożliwiałby obcowanie płciowe i rozpocząłby realizację znamion karalnego usiłowania nieudolnego przestępstwa pedofilskiego z art. 200 § 1 k.k., w sytuacjach spreparowanych przez „łowców”, byłoby przykładowo wejście „pedofila” do pokoju, w którym przebywa „łowca”, z zamiarem obcowania płciowego, w błędnym przekonaniu o jego wieku. Ten moment poprzedza bezpośrednio obcowanie płciowe, dlatego może być traktowane jako usiłowanie przestępstwa pedofilskiego. Takiego jednak wniosku nie można wyprowadzić w stosunku do sytuacji spotkania „pedofila” z „łowcami”, który jest etapem poprzedzającym usiłowanie przestępstwa pedofilskiego (art. 200 § 1 k.k.), a stanowiącym jedynie niekaralne przygotowanie – nieudolny grooming (art. 200a § 2 k.k.).

Łowiecka współpraca z Policją

Oprócz powyższych kwestii, zastanawiające są również działania Policji związane z działalnością tzw. łowców pedofilów. Funkcjonariusze wzywani na miejsce nielegalnego ujęcia obywatelskiego często oczekują na dokończenie transmisji na żywo w Internecie z swego rodzaju przesłuchania „złowionego”.

Mateusz Wiktorek apelował, aby funkcjonariusze Policji, skierowani do miejsca wskazanego przez „łowców”, nie dopuszczali do stygmatyzacji podczas transmisji, ale natychmiast przejmowali „złowionego”, nawet w świetle kamer. 

Rzecznik Praw Obywatelskich interweniował do Komendanta Głównego Policji w kwestii współpracy Policji z „łowcami pedofilów”. Z jednej strony „łowcy” wielokrotnie składają podziękowania funkcjonariuszom Policji za współpracę, a z drugiej strony Policja oficjalnie nie przyznaje się do takiej współpracy. Mimo tego, że funkcjonariusze Policji nie są w pełni kompetentni, aby oceniać na miejscu zatrzymania, czy „złowiony” popełnił przestępstwo, to zdaniem Mateusza Wiktorka, gdy wiedza o niekaralności nieudolnego groomingu, a więc korespondowania z „łowcami”, dorosłymi osobami, będzie powszechna, nie powinni oni zawsze zatrzymywać „złowionego”. Powinni jednak wylegitymować, stwierdzić tożsamość każdego „łowcy”, który brał udział w nielegalnym ujęciu obywatelskim, a to z uwagi na zapewnienie gwarancji procesowych „złowionego”, na którym mogły być popełnione przestępstwa. Szczególnie istotne wydaje się to w przypadkach tych grup „łowców pedofilów”, którzy są podczas swoich działań zamaskowani. To może pozwalać na unikanie odpowiedzialności karnej przez „łowców”, mimo posiadania przez funkcjonariuszy Policji np. kamer nasobnych.

Karalne niezawiadomienie o przestępstwie

Ze specyfiki działalności tzw. łowców pedofilów wynika, że „łowcy” często przedłużają czas trwania groomingu, aby odpowiednio się przygotować i samodzielnie ująć „pedofila”. Taki sposób działania potwierdza również tezę o nielegalności ujęcia obywatelskiego, a to z uwagi na to, że – przy przyjęciu poglądu o karalności nieudolnego groomingu z art. 200a § 2 k.k. – nie zachodzi gorący uczynek przestępstwa.

W pewnych przypadkach, w szczególności gdy „pedofil” przesyła „łowcom” materiały pornograficzne, opóźnienie w zawiadomieniu organów ścigania o popełnionym przestępstwie jednocześnie realizuje znamiona innego przestępstwa, tj. przestępstwa niezawiadomienia o przestępstwie z art. 240 § 1 k.k. (w przypadku materiałów pornograficznych z art. 200 § 3 k.k.). Każdy bowiem, kto ma wiarygodną wiadomość o karalnym przygotowaniu albo usiłowaniu lub dokonaniu czynu zabronionego określonego w katalogu w art. 240 § 1 k.k. lub przestępstwa o charakterze terrorystycznym, ma obowiązek zawiadomić niezwłocznie organy powołane do ścigania przestępstw.

Mateusz Wiktorek tłumaczył, że mimo tego, iż materiały pornograficzne są przesyłane do „łowców”, czyli osób dorosłych, to i tak zachodzi usiłowanie nieudolne przestępstwa z art. 200 § 3 k.k., a to z uwagi na to, że jest to przestępstwo rodzajowe, a nie penalizacja przygotowania, jednego z etapów przestępstwa z art. 200a § 2 k.k.

Z tego względu zachodzi możliwość popełnienia przestępstwa z art. 240 § 1 k.k. przez „łowców”, gdy nie zawiadamiają niezwłocznie organów ścigania o materiałach pornograficznych, które otrzymali od „pedofila”, czyli o przestępstwie z art. 200 § 3 k.k. 

W przeszłości zdarzyło się, że „łowcy” zatrzymali przypadkową osobę w pociągu, za którą błędnie uważali korespondującego z nimi „pedofila”. „Łowcy” w tej sytuacji byli ubrani w paramilitarne stroje, które przypominały mundury państwowych organów ścigania. Mateusz Wiktorek wskazał, że gdyby doszło wówczas do transmisji na żywo w Internecie, to informacja o popełnionym błędzie, niewinności zatrzymanej osoby mogłaby nie dotrzeć do wszystkich odbiorców. Porównał to do postów zamieszczanych w mediach społecznościowych, przykładowo na okoliczność zaginięcia danej osoby. Mimo tego, że post zostanie zaktualizowany po odnalezieniu takiej osoby, to i tak jest w dalszym ciągu powielany – tak jak mogłoby się to dziać z transmisją przeprowadzoną ze „złowionym”, której wydźwięk jest negatywny i stygmatyzujący.

Jeden z widzów zapytał, czy były jakieś wyroki skazujące wobec tzw. łowców pedofilów, a jeżeli nie, to dlaczego oraz czy planowane są badania naukowe w tym zakresie. Mateusz Wiktorek zwrócił uwagę, że „łowcy” nie powiadamiają o niekorzystnych dla nich rozstrzygnięciach sądowych, dlatego taka wiadomość nie jest łatwa do zdobycia, gdy wyroki skazujące wobec „łowców” nie są podawane do publicznej wiadomości. Mikołaj Małecki odpowiedział natomiast, że badania naukowe w tym zakresie są potrzebne, aby stwierdzić, czy „łowcy” ponoszą odpowiedzialność karną za swoją działalność.

„Łowcy” pozostają w bardziej uprzywilejowanej sytuacji, albowiem mogą przeprowadzać transmisje na żywo w Internecie ze swoich działań dla szerokiego grona odbiorców, w przeciwieństwie do „złowionych”, którzy nie mają możliwości chociażby odniesienia się do zaistniałych wydarzeń na taką skalę. Ponadto problematyczne jest wykrywanie niektórych przestępstw popełnianych przez „łowców”, ponieważ ich ściganie, w szczególności przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej, zniesławienia czy znieważenia, odbywa się z oskarżenia prywatnego. Z tego względu „złowiony” musi zainicjować postępowanie karne, a taki krok wydaje się nie być zbyt trafny, z uwagi na wtórną wiktymizację, także przez samych sprawców przestępstw, czyli „łowców pedofilów”.

Mateusz Wiktorek podsumował, że dopóki organy ścigania nie zmienią swojego postrzegania działalności tzw. łowców pedofilów i nie będą egzekwować odpowiedzialności karnej za przestępstwa ścigane z oskarżenia publicznego, to czyny na „pedofilach” pozostaną bezkarne. 

Funkcjonariusz Policji jako łowca pedofilów

Niektórzy zwolennicy działalności tzw. łowców pedofilów często argumentują, że „łowcy” wyręczają organy ścigania w zakresie zwalczania przestępstw pedofilskich. W tym kontekście rozstrzygnięcia wymaga, czy organy ścigania uprawnione są do podawania się w Internecie za dzieci i organizowania ujęć, a więc prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych analogicznych do działalności tzw. łowców pedofilów. Widz skomentował, że organy ścigania mogą podejmować takie działania, ale nie mają na ten cel środków, z uwagi na wiele innych przestępstw, np. korupcyjnych, wymagających czasochłonnych działań operacyjnych.

Mateusz Wiktorek wyjaśnił, że ustawa z 6 kwietnia 1990 r. o Policji przewiduje możliwość złożenia przez funkcjonariusza propozycji, ale zgodnie z art. 19a u.P. jest to propozycja nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Propozycja może dotyczyć zatem określonego przedmiotu, a nie chociażby kontaktu seksualnego. Złożenie takiej propozycji jest ograniczone katalogiem przestępstw, do których zalicza się przestępstwo groomingu z art. 200a § 2 k.k. (wymagające jednak obecności rzeczywistego małoletniego do lat 15) oraz przestępstwo pedofilskie z art. 200 § 1 k.k. (w przypadku tego typu ustawa o Policji w art. 19 ust. 1 pkt 3a wprost wprowadza wymóg pokrzywdzenia małoletniego).

Mimo nieadekwatności treści propozycji, która może być złożona przez funkcjonariusza organu ścigania, do przestępstw o charakterze seksualnym, prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych możliwe jest wyłącznie przy udziale i pokrzywdzeniu rzeczywistego dziecka, tj. małoletniego do lat 15.

Mateusz Wiktorek wskazał, że organy ścigania w obecnym stanie prawnym nie mogą prowadzić prewencyjnych działań, analogicznych do tych podejmowanych przez „łowców pedofilów”, bez udziału i pokrzywdzenia rzeczywistego dziecka. 

Niedopuszczalne jest doprowadzanie przez organy ścigania do nieudolnych czynów „pedofilów”. Teza o wyręczaniu organów ścigania przez „łowców pedofilów” jest nieprawdziwa, a to z uwagi na to, że, jak dodał Mikołaj Małecki, „łowcy pedofilów” podejmują działania, do których nie są uprawnione nawet organy ścigania.

W komentarzu podczas programu widz wskazał, że z przeprowadzonego badania opinii społecznej na temat stygmatyzacji „pedofilów” na przykładzie działalności tzw. łowców pedofilów wynika, iż niemal 100% respondentów nie zakłada tego, że „złowiony” jest niewinny. Wskazują przy tym, że jeśli ktoś koresponduje z dzieckiem to nie jest niewinny, nawet jeśli rzekomym dzieckiem jest pełnoletni „łowca”, a ponadto „łowcy” współpracują z Policją, co autoryzuje ich działalność. W badaniu ukazała się ogromna skala hejtu, a niektóre komentarze, dotyczące „pedofilów” nie nadają się do publikacji.

Mimo niejednolitego orzecznictwa sądowego, w zakresie oceny prawnej nieudolnego groomingu, wskazać należy, że odpowiedzialność karna za ewentualne operowanie materiałami pornograficznymi przez „pedofila” nie budzi wątpliwości. W konsekwencji jednoznaczna jest ocena niezawiadomienia przez „łowców pedofilów” organów ścigania o popełnionym nieudolnie, w niektórych przypadkach, przestępstwie „pedofila”, związanym z udostępnianiem materiałów pornograficznych, co również stanowi przestępstwo z art. 240 § 1 k.k.

Na zakończenie Mateusz Wiktorek stwierdził, że reakcja na działalność tzw. łowców pedofilów powinna polegać w pierwszej kolejności na prawidłowym stosowaniu prawa przez sądy. Wyroki skazujące „złowionych”, którzy dopuścili się wyłącznie nieudolnego groomingu z art. 200a § 2 k.k., katalizują szkodliwą działalność tzw. łowców pedofilów. Następnie uwagi wymaga ściganie przestępstw „łowców pedofilów”, których dopuszczają się w ramach swojej działalności. Dopiero reakcja na powyższe uzasadnia rozważania na temat wprowadzenia karalności nieudolnego groomingu do Kodeksu karnego, który w obecnym stanie prawnym jest niekaralny.

#ŁĄCZYNASKARNE

Nieumyślna schadzka z prowokatorem. Karalna? – 15.05.2023 r., gość: Mateusz Wiktorek

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube oraz Facebooku, w sezonie 2022/2023 w poniedziałki w godz. 19:00-20:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki (nr projektu: SONP/SN/551016/2022, kwota dofinansowania: 59 000 zł, całkowita wartość projektu: 66 100 zł).

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Nieumyślna schadzka z prowokatorem. Karalna? – ŁĄCZY NAS KARNE z Mateuszem Wiktorkiem pochodzi z serwisu Karne24.com.