Gościem programu 28 października 2024 r. był dr hab. Jerzy Lachowski, prof. UMK – profesor w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu, członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, adwokat.

Obrona konieczna to jeden z kontratypów, czyli okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Zastosowanie obrony koniecznej oznacza, że dana osoba nie popełnia przestępstwa i nie ponosi kary – dopuszcza się bowiem zachowania legalnego. Obrona konieczna jest jednak obwarowana kilkoma warunkami, ponieważ zgodnie z art. 25 § 1 k.k.: „Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem”. Przekroczenie granic obrony koniecznej zasadniczo stanowi przestępstwo, co wywołuje wiele społecznych kontrowersji.

Niebezgraniczne prawo podmiotowe

Jerzy Lachowski wskazał, że obrona konieczna to prawo podmiotowe, z którego obywatel może korzystać. Według niego nie jest to przywilej, ale wręcz prawo naturalne do obrony przed zamachami sprzecznymi z prawem, ze strony innych osób. Niekiedy jednak obywatel istotnie może wpaść w pułapkę, ponieważ przepisy art. 25 k.k. nie są w pełni jasne, czytelne dla osób, które nie są prawnikami. Nie do końca musi być świadomy, jakich środków obrony może użyć, jak daleko idącą krzywdę może wyrządzić napastnikowi, żeby zneutralizować zamach. Tym bardziej, że również doktryna prawa karnego ma odmienne poglądy na przesłanki obrony koniecznej.

Jeden z widzów skomentował, że: „Jak z każdego przywileju i z tego należy potrafić korzystać. «Chcącemu nie dzieje się krzywda» vs. «Ta?! No to chodź» – większość skazanych za «bronienie się» tego nie rozumie”. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wskazał, że art. 25 § 1 k.k. nie można interpretować w ten sposób, iż broniąc się, danej osobie wolno wszystko. Obrona konieczna nie jest pozbawiona jakichkolwiek granic. Nie jest dozwolone pozbawienie kogoś życia albo spowodowanie u niego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w przypadku zamachu na mienię. W opinii Jerzego Lachowskiego wskazana zachęta ze strony osoby, która ma następnie bronić się przed zamachem napastnika, może być potraktowana jako prowokacja. Jeżeli ktoś chce wyrządzić innej osobie krzywdę pod pozorem obrony koniecznej, to wówczas jej funkcje są całkowicie wypaczone, dlatego powołanie się na kontratyp obrony koniecznej nie jest możliwe.

Jak tłumaczył Jerzy Lachowski, obrona konieczna nie jest bezgranicznym kontratypem.

Nie oznacza to jednak, że taki pogląd zakłada bezrefleksyjne wzięcie w obronę napastnika. Funkcją obrony koniecznej nie jest wyrządzenie szkody napastnikowi. Oczywiście z reguły z obroną konieczną wiąże się krzywda, ale nie jest to realizacja funkcji obrony koniecznej. Obrona konieczna ma służyć skutecznemu odparciu zamachu ze strony napastnika.

Rycerski pojedynek i klatka lwa

Jedną z przesłanek obrony koniecznej z art. 25 § 1 k.k., wyprowadzanej a contrario z art. 25 § 2 k.k. („W razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia”), jest przesłanka współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. Nie należy podchodzić powierzchownie do znamion „sposobu obrony”. Nie chodzi bowiem o techniczny sposób obrony, w tym o porównywanie narzędzi, jakimi posługują się napastnik i broniący się.

Według Jerzego Lachowskiego sytuacja obrony koniecznej to nie jest rycerski pojedynek.

Jeżeli napastnik używa noża, to nie znaczy, że broniącemu się wolno używać tylko noża. Nie chodzi o równowagę sił między napastnikiem i broniącym się. Gdyby bowiem w art. 25 § 1 k.k. chodziło o równowagę sił, to bardzo często obrona konieczna nie byłaby skuteczna. Jerzy Lachowski tłumaczył, że w instytucji obrony koniecznej musi być wkalkulowana przewaga broniącego się nad napastnikiem. Z tego względu fakt, że napastnik używa noża, nie oznacza, iż napadnięty nie może używać broni palnej.

Jak skomentował następny widz: „Obrona musi być skuteczna! W czasie kiedy bezprawny zamach trwa i są emocje, to nie ma «głowy» broniący na analizę czy czynności obrony są współmierne czy nie. To napastnik ryzykuje”. Jerzy Lachowski w odniesieniu wskazał, że należy zachować zdrowy rozsądek i w sposób życiowy wykładać przesłankę współmierności sposobu obrony do niebezpieczeństwa zamachu. Z jednej strony przyznając, że prawo do obrony koniecznej przysługuje w celu odparcia zamachu, a z drugiej strony biorąc pod uwagę, jakie środki obrony do dyspozycji ma broniący się. Jeżeli ma bowiem do dyspozycji kilka skutecznych środków obrony, to oczekuję się od niego, że wybierze środek mniej dolegliwy dla napastnika.

Nie można przy tym oczekiwać od broniącego się, że będzie z aptekarską dokładnością ważył niebezpieczeństwo zamachu i dostosowywał do niego sposób obrony. Nadmierne wymagania wobec broniącego, który znajduje się w sytuacji poważnego stresu, często zaskoczenia, mogą okazać się kontrproduktywne. Jerzy Lachowski wyjaśnił, że należy brać pod uwagę właściwości i warunki osobiste broniącego się, a następnie odpowiadać na pytanie, czy pozwalały one na dokładną ocenę niebezpieczeństwa zamachu, a w konsekwencji na racjonalny wybór współmiernego sposobu obrony spośród tych, które pozostawały do dyspozycji broniącego się.

Kolejny widz skomentował, że osoba broniąca się, która sama zdeterminowała zamach, traci prawo do obrony koniecznej, jednak nie można oczekiwać winy lwa, gdy ktoś wejdzie mu do klatki – sprawca godzi się z wszelką konsekwencją. Według Jerzego Lachowskiego, biorąc pod uwagę art. 25 § 1 k.k., to nie jest tak, że można zrobić z siebie lwa i każdą krzywdę napastnikowi, niezależnie od tego, co jest przedmiotem zamachu. Dom nie jest klatką lwa. Jeżeli napastnik wchodzi do domu, aby go okraść, to nie znaczy, że pierwszą reakcją broniącego się może być pozbawienie go życia. Takie zachowanie przekraczałoby granice obrony koniecznej.

Mój dom, moja twierdza?

Manipulowanie w przepisach dotyczących obrony koniecznej jest niebezpieczne. Ustawodawca w art. 25 § 2a k.k. uregulował, że: „Nie podlega karze, kto przekracza granice obrony koniecznej, odpierając zamach polegający na wdarciu się do mieszkania, lokalu, domu albo na przylegający do nich ogrodzony teren lub odpierając zamach poprzedzony wdarciem się do tych miejsc, chyba że przekroczenie granic obrony koniecznej było rażące”. Zdaniem Jerzego Lachowskiego w przypadkach, gdy dochodzi do zamachu na mir domowy, regułą jest to, że broniący się działa pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami tego zamachu. Wówczas zastosowanie znajduje art. 25 § 3 k.k.: „Nie podlega karze, kto przekracza granice obrony koniecznej pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu”.

To wywołuje pytanie, czy art. 25 § 2a k.k. jest potrzebny, jeżeli mieści się co do zasady w art. 25 § 3 k.k., a ponadto obejmuje nieokreśloną klauzulę „chyba że przekroczenie granic obrony koniecznej było rażące” (której nie ma w art. 25 § 3 k.k.) – taka elastyczność przepisu to kolejna pułapka na obywatela. Mikołaj Małecki dodał, że to pokazuje, iż art. 25 § 2a k.k. jest swego rodzaju lex specialis wobec art. 25 § 3 k.k.

W opinii Jerzego Lachowskiego art. 25 § 2a k.k. to przepis kazuistyczny i stanowiący superfluum ustawowe.

Ponadto uważa, że jest to „amerykanizm” w polskim porządku prawnym, który miał przenieść do polskiego prawa karnego zasadę „mój dom, moja twierdza”, ale to nie do końca udało się ustawodawcy. Przenoszenie przepisów prawa karnego z innej kultury prawnej do polskiego Kodeksu karnego okazuje się nieadekwatne.

Jerzy Lachowski, w odniesieniu do zasady „mój dom, moja twierdza”, ukształtowanej w Stanach Zjednoczonych w XVII w., powołał się na monografię autorstwa dr. Roberta Sosika dotyczącą obrony koniecznej w polskim i amerykańskim prawie karnym (R. Sosik, Obrona konieczna w polskim i amerykańskim prawie karnym, Lublin 2021). Z badań wynikło, że w ustawodawstwie i orzecznictwie Stanów Zjednoczonych zaczęto ograniczać zasadę „mój dom, moja twierdza”, czyli zawężać prawo do obrony koniecznej w przypadku zamachu na mienie i mir domowy. Można zaobserwować wyraźną tendencję obwarowywania podejścia, zgodnie z którym wejście napastnika na cudzą posesję oznacza, że broniący się może mu spowodować każdą krzywdę. W Stanach Zjednoczonych zaczęto podkreślać, że nie jest to zasada absolutna.

Klamka pod prądem

Inny widz skomentował, że „nie podlega karze” (art. 25 § 2a i 3 k.k.) to nie to samo co „nie popełnia przestępstwa” (art. 25 § 1 k.k.) i zadał pytanie, czy jako nauczyciel straciłby prawo wykonywania zawodu w sytuacji bronienia się. W przypadku realizacji znamion z art. 25 § 2a i 3 k.k. nie dochodzi do przypisania winy sprawcy, a w przypadku realizacji znamion kontratypu obrony koniecznej z art. 25 § 1 k.k. wyłączona jest bezprawność czynu. W obu przypadkach przypisanie przestępstwa jest niemożliwe, ponieważ zdekompletowana jest struktura przestępstwa, dlatego nie dochodzi do wydania wyroku skazującego, a w konsekwencji do wpisu w Krajowym Rejestrze Karnym. Z tego względu, w przypadku obrony koniecznej z art. 25 § 1 k.k. lub przekroczenia granic obrony koniecznej w warunkach opisanych w art. 25 § 2a i 3 k.k., nauczyciel nie straciłby prawa wykonywania zawodu – wciąż uzyskałby zaświadczenie o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego.

Jerzy Lachowski wskazał, że na gruncie art. 25 § 3 k.k. wyraża się w doktrynie pogląd, iż umożliwia on prokuraturze analizę skomplikowanej sytuacji faktycznej związanej z obroną konieczną i rozstrzygnięcie, czy umorzyć postępowanie karne, a to powinna być domena sądu. Tłumaczył, że w sytuacji, gdy prokurator zastosuje art. 25 § 3 k.k. i umorzy postępowanie karne, to napastnik, niezadowolony z takiego rozstrzygnięcia, może być postrzegany jako pokrzywdzony, ponieważ zostały przekroczone granice obrony koniecznej i złożyć zażalenie na postanowienie prokuratora. Z tego względu postanowienie prokuratora nie jest wyjęte spod kontroli sądowej. Ponadto, w opinii Mikołaja Małeckiego, w braku art. 25 § 3 k.k. sąd miałby możliwość nieprzypisania przestępstwa broniącemu się, który przekroczył granice obrony koniecznej, poprzez wyłączenie jego winy na podstawie art. 1 § 3 k.k. (tzw. otwarta klauzula winy) jako samoistnej podstawy prawnej.

Pytanie kolejnego widza dotyczyło tego, czy jeśli ktoś zastawi pułapkę, np. podłączy klamkę drzwi do prądu i włamywacz, porażony prądem, umrze, to czy odpowiada wówczas za przestępstwo. Jerzy Lachowski wyjaśnił, że jest to problem tzw. samostrzałów, które potencjalnie można byłoby umieścić w swoim mieszkaniu, aby bronić je przed włamywaczem. Istotne w tym kontekście jest to, że środek obrony przed potencjalnym włamywaczem wyprzedza zamach (środek obrony jest instalowany wtedy, kiedy nie ma zamachu), natomiast z drugiej strony środek obrony zadziała w momencie zamachu. Z tego względu, w pierwszej perspektywie należałoby uznać, że zastawiający taką pułapkę przekracza granice obrony koniecznej, ponieważ środek obrony wyprzedzał zamach, był przedwczesny. Natomiast w drugiej perspektywie należałoby uznać, że środek obrony zadziałał w momencie próby włamania, czyli zamachu, dlatego nie zachodzi niewspółczesność obrony do zamachu, tj. eksces ekstensywny. Jak tłumaczył Jerzy Lachowski, zasadniczo nie można pozbawić właściciela prawa do instalowania takich zabezpieczeń, ale muszą być spełnione dwa warunki. Po pierwsze nie może być to zabezpieczenie, które może zagrażać życiu lub zdrowiu człowieka, ponieważ należy brać pod uwagę osoby, których intencją wejścia do mieszkania nie jest zamach. Po drugie, w przypadku instalacji takiego zabezpieczenia, konieczne jest umieszczenie ostrzeżenia, np. „Nie dotykać! Grozi porażeniem prądem”.

Błędna obrona konieczna

W ostatnim pytaniu widz przedstawił sytuację, w której dana osoba prosi kolegę, żeby ją uderzyła, a osoba postronna, myśląc, że doszło do ataku, podbiega i odpycha go, działając w błędzie. Osoba popchnięta, czyli kolega, potyka się, uderza w krawężnik i umiera. Widz zapytał, jak potraktować taką sytuację – z jednej strony nie żyje człowiek, który nie dopuścił się żadnego zamachu, a z drugiej strony osoba postronna działała w błędzie. Kolega udawał bowiem, że dopuszcza się zamachu, a osoba postronna myślała, iż jest to prawdziwy zamach. W przedstawionej sytuacji należałoby uznać, że nie doszło do bezprawnego zamachu ze strony kolegi (osoba, którą uderzył, wyraziła na to zgodę), dlatego osoba postronna działała w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności wyłączającej bezprawność (w tzw. błędzie co do kontratypu – w tym przypadku obrony koniecznej) z art. 29 k.k., który wyłącza winę, a w konsekwencji uniemożliwia przypisanie jej odpowiedzialności karnej.

Mikołaj Małecki przytoczył wyrok Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2013 r. (sygn. V KK 99/12), który postrzegany jest jako kontrowersyjny, w którym przyjęto pogląd, że „zamach bezprawny” nie musi być rzeczywisty, ponieważ jest to również taki zamach, który postronny obserwator uznałby za rzeczywisty. Przy przyjęciu takiego poglądu, w powyższej sytuacji, osoba postronna działała w obronie koniecznej.

Jerzy Lachowski nie zgadza się z przytoczonym wyrokiem Sądu Najwyższego i uważa, że zaprezentowany pogląd wprowadza zamęt.

Akceptacja takiego poglądu prowadzi do tego, że niemożliwe będzie odróżnienie sytuacji działania w obronie koniecznej od działania w tzw. błędzie co do kontratypu. Według Jerzego Lachowskiego w sytuacji, gdy dochodzi do rzeczywistego zamachu, należy ją oceniać przez pryzmat art. 25 § 1 k.k. (kontratyp obrony koniecznej), a w sytuacji, gdy dochodzi do nierzeczywistego, urojonego zamachu, należy ją oceniać przez pryzmat art. 29 k.k. (tzw. błąd co do kontratypu).

Znamiona kontratypu obrony koniecznej są do pewnego stopnia nieostre, jednak jest to niezbędne, aby uniknąć kazuistyki, czyli tworzenia „taryfikatora” obrony koniecznej, który określa, że w danej sytuacji obrona konieczna jest albo nie jest dopuszczalna. Nieostrość znamion powoduje jednak, że organy ścigania, a potem sądy, nadmiarowo, rozumując ex post (z perspektywy – najczęściej drastycznego – skutku, który wystąpił), uznają przekroczenie granic obrony koniecznej, aby móc doprowadzić do skazania broniącego się, co wypacza sens obrony koniecznej. Z instytucją obrony koniecznej zawsze będzie wiązał się dylemat wyboru między precyzją i elastycznością przepisu Kodeksu karnego, który ją przewiduje, dlatego należy zaakceptować ten dylemat oraz rzetelnie wykładać obowiązujące przepisy Kodeksu karnego.

#ŁĄCZYNASKARNE

Obrona konieczna: przywilej czy pułapka? Jak bronić się legalnie? – 28 października 2024 r., gość: dr hab. Jerzy Lachowski, prof. UMK

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Autor: Mateusz Wiktorek – Szkoła Doktorska Nauk Społecznych, Katedra Prawa Karnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Obrona konieczna: przywilej czy pułapka? Jak bronić się legalnie? – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. hab. Jerzym Lachowskim, prof. UMK pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gośćmi programu 13 maja 2024 r. byli: dr hab. Jan Kulesza, prof. UŁ – kierownik Zakładu Nauki o Przestępstwie Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Łódzkiego oraz dr hab. Jacek Potulski, prof. UG – kierownik Zakładu Kryminologii Katedry Prawa Karnego Materialnego i Kryminologii Uniwersytetu Gdańskiego, adwokat.

Kontratypy to okoliczności wyłączające bezprawność czynu, które dekompletują strukturę przestępstwa, a w konsekwencji prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej. „Kontratyp” to pojęcie ukute przez prof. dr. hab. Władysława Woltera, reprezentującego Krakowską Szkołę Prawa Karnego. Natomiast Kontratypy wiosenne to tytuł znanego artykułu prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego, który został opublikowany niespełna 25 lat temu (J. Warylewski, Kontratypy wiosenne, „Palestra” 1999, nr 7–8, s. 24–35).

W doktrynie prawa karnego utrwalił się podział na kontratypy ustawowe i kontratypy pozaustawowe. Kontratypami ustawowymi, przewidzianymi w Kodeksie karnym, są: kontratyp obrony koniecznej, kontratyp stanu wyższej konieczności i kontratyp dozwolonego ryzyka. Kontratypów pozaustawowych, wyinterpretowanych przez doktrynę i judykaturę, jest znacznie więcej, ich katalog nie jest jasno sprecyzowany, ponieważ ciągle się zmienia. To właśnie jeden z powodów poważnych wątpliwości, jakie wywołują kontratypy pozaustawowe.

Jan Kulesza wskazał, że kontratypy pozaustawowe nie istnieją.

Następnie przekonywał, że do uzasadnienia niekaralności różnych zjawisk społecznych nie jest konieczne sięganie do kontratypów pozaustawowych i szerzej – do instytucji kontratypu. Zgłębianie nauki o przestępstwie prowadzi do tego, że kontratypy pozaustawowe nie wpasowują się w nią z różnych względów. Zdaniem Jana Kuleszy kontratypy pozaustawowe nie mają racji bytu.

Kontratyp pozaustawowy kontra Konstytucja

Jak wyjaśnił Jan Kulesza, argumenty, które w przeszłości podnoszono w kontekście kontratypów pozaustawowych, nie były nieuzasadnione. Do pewnych konkluzji dochodzi się jednak z czasem. Zmienia się optyka na strukturę przestępstwa, a przede wszystkim zmienił się kontekst konstytucyjny prawa karnego.

Należy zauważyć, że argumenty o nienaruszaniu przez kontratypy pozaustawowe zasady nullum crimen sine lege rozpadają się, ponieważ nie ma różnicy między typizacją i kontratypizacją. Jan Kulesza tłumaczył, że każdy z tych procesów podlega pod klauzulę limitacyjną z tego względu, iż w istocie jest to ten sam proces prowadzący do innej konkluzji i powołał się na artykuł dr Ewy Plebanek (E. Plebanek, O obronie koniecznej i innych kontratypach w świetle zasady proporcjonalności, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2006, nr 1, s. 71–94). Ciągle są to te same dobra prawne pozostające w kolizji, które w jednym przypadku prowadzą do decyzji kryminalizacyjnej, a w drugim przypadku – do stwierdzenia, że dane zachowanie nie jest bezprawne, nie narusza normy sankcjonowanej. Koncepcja kontratypów ugruntowana w Konstytucji nie pozwala na argumentację, że do kontratypów pozaustawowych nie stosuje się klauzuli limitacyjnej i zasady proporcjonalności, których dotyczy art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Jan Kulesza podkreślił, że nie twierdzi, iż wszystkie okoliczności wiązane z kontratypami pozaustawowymi nie istnieją, tylko są lokowane w innym elemencie struktury przestępstwa – przed analizą bezprawności czynu. Na początku każdego procesu kryminalizacji usytuowana jest szkoda społeczna, zagrożenie dla dobra prawnego. To, co społeczeństwo uznaje za dopuszczalne, co nie szkodzi społeczeństwu, nie może być uznane za bezprawne, a dopiero wtórnie legalne poprzez zastosowanie kontratypu pozaustawowego. Choć nawet na poziomie kontratypów ustawowych, kodeksowych zdarzają się takie, które w opinii Jana Kuleszy nie mają racji bytu. Przykładowo kontratyp z art. 256 § 3 k.k. – opisane w nim zachowanie nie jest społecznie szkodliwe, nie realizuje znamion żadnego typu czynu zabronionego, dlatego nie może być uznawane za bezprawne, aby wtórnie legalizować je kontratypem.

Moralność publiczna i porządek publiczny to pojęcia konstytucyjne, a jednocześnie dobra prawnie chronione na gruncie prawa karnego. Podejście społeczne do moralności publicznej czy porządku publicznego zmienia się, przez co zmienia się także tło prawa karnego. Kwestia wszelkich okoliczności, które nie mogą prowadzić do odpowiedzialności karnej, jest zatem rozwiązywana na wcześniejszym etapie niż etap bezprawności czynu. Inną kwestią jest to, że są kontratypy, które ustawodawca musiał przewidzieć w Kodeksie karnym, żeby zdecydować, jak pierwotne zbalansowanie wartości konstytucyjnych ma być rozstrzygnięte w konkretnym przypadku, np. obrona konieczna, stan wyższej konieczności czy dozwolone ryzyko.

W przekonaniu Jana Kuleszy przyjęte dotychczas kontratypy pozaustawowe stanowią pretekst do tworzenia kolejnych.

W doktrynie głoszone są poglądy, że zarówno doktryna, jak i judykatura, mają prawo do tworzenia nowych kontratypów pozaustawowych. Według Jana Kuleszy to „postawienie wszystkiego na głowie” w kontekście nauki o strukturze przestępstwa. To w praktyce decydowanie o legalności, nie-bezprawności różnych zachowań przez władzę sądowniczą. Zaznaczył, że przypadki tworzenia kontratypów pozaustawowych nie spełniają założeń polskiej koncepcji kontratypów prof. dr. hab. Andrzeja Zolla ani niemieckiej koncepcji kontratypów pozaustawowych.

Poważny żart

Jan Kulesza w podręczniku pod swoją redakcją pisze, że: „Sama nazwa «kontratyp» wskazuje, że chodzi o okoliczności będące wzorcem uzasadniającym wyłączenie bezprawności czynu, powtarzalne, typowe, przeciwstawiane typom czynów karalnych określonych w ustawie i będące podstawą dla oceny konkretnego stanu faktycznego. Kontratypy mogą być budowane tylko wokół zachowań występujących typowo, w sposób powtarzalny, a nie wokół takich, które wystąpiły jednorazowo lub nie poddają się generalizacji. Już ta zasada staje na przeszkodzie sformułowaniu takich instytucji jak «kontratyp» sztuki czy «kontratyp» prowokacji dziennikarskiej, jako kontratypów pozaustawowych. Wskazane «kontratypy» nie istnieją” (J. Kulesza, [w:] Prawo karne materialne. Nauka o przestępstwie, ustawie karnej i karze, red. J. Kulesza, Warszawa 2023, s. 342). Podczas programu natomiast wskazał, że kontratyp ma sens tylko wtedy, gdy jest odniesiony do typu czynu zabronionego. Jeżeli nie dochodzi do realizacji znamion typu czynu zabronionego, to nie jest potrzebny kontratyp.

Pozaustawowy kontratyp sztuki, który choć wziął się z żartu, a dokładniej artykułu naukowego (J.J. Nalewajko, R. Kubiak, Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, „Palestra” 2000, nr 9–10, s. 31–43), to został potraktowany poważnie. Jan Kulesza stwierdził, że pozaustawowy kontratyp sztuki jest niepotrzebny. Nie dochodzi bowiem do realizacji znamion typu czynu zabronionego w nośnych medialnie sprawach, które dotyczą zachowań ocenianych najczęściej jako znieważenia.

Karnistom nie wolno żartować, ponieważ tracą potem władzę nad swoim żartem – zauważył Jan Kulesza.

Innym przykładem jest pozaustawowy kontratyp prowokacji dziennikarskiej. Jan Kulesza wyjaśnił, że z trzech orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczących art. 10 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, czyli wolności wypowiedzi, Trybunał tylko w jednym wskazał, że ukaranie dziennikarza naruszyło art. 10 Konwencji, ponieważ nie było innego sposobu pozyskania materiału dowodowego, jak poprzez posłużenie się urządzeniem podsłuchowym. Jednocześnie Trybunał w każdym z tych trzech orzeczeń podkreślił, że nie ma ogólnej zasady, według której dziennikarzowi wolno popełniać czyny zabronione. Powinno być oczywiste, że dziennikarzom nie wolno popełniać czynów zabronionych. W tym kontekście Jan Kulesza przywołał polski przypadek posiadania środków odurzających, zakupionych w Darknecie przez dziennikarza. Zwrócił uwagę, że to czyn karalny, którego nie można usprawiedliwić pozaustawowym kontratypem prowokacji dziennikarskiej.

Sądy nie mogą tworzyć kontratypów pozaustawowych. Ta zasada dotyczy także Sądu Najwyższego, który złamał ją w wyroku z 14 października 2019 r. (sygn. II KK 381/18), do którego Jan Kulesza opracował glosę (J. Kulesza, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 14 października 2019 r. (sygn. akt II KK 381/18), „Przegląd Prawa Konstytucyjnego” 2020, nr 2, s. 403–409). Zdaniem Jana Kuleszy to przykład podążania utartymi ścieżkami przez sądy, ponieważ liczba możliwości doprowadzenia do nieprzypisania odpowiedzialności karnej – nie procesowo, ale w ramach struktury przestępstwa – jest duża.

Jak stwierdził Jan Kulesza, kontratypy są często stosowane, ale rzadko prawidłowo.

Zmienia się percepcja zwyczaju chociażby takiego jak śmigus-dyngus. Przez niektóre osoby z młodego pokolenia, zachowania, które realizują ten zwyczaj, mogą być uznawane za atakujące ich dobra prawne. Oceny społeczne poszczególnych zachowań różnią się w zależności od zwyczajów panujących nawet w danym regionie Polski, w mieście czy na wsi – za tymi zwyczajami podąża prawo karne.

Zwyczaj jako źródło prawa na korzyść

Jacek Potulski wskazał, że kontratypy pozaustawowe istnieją – istnieją w Trójmieście, Toruniu, Poznaniu, we Wrocławiu oraz w Sądzie Najwyższym.

Następnie tłumaczył, że pomysł na kontratypy pozaustawowe, czyli modyfikację odpowiedzialności karnej okolicznościami pozaustawowymi, bierze się od koncepcji źródeł prawa na korzyść i na niekorzyść prof. dr. hab. Mariana Cieślaka, przejętej następnie przez prof. dr. hab. Jarosława Warylewskiego. Piramida źródeł prawa karnego z perspektywy prof. dr. hab. Mariana Cieślaka jest taka, że na szczycie piramidy znajdują się: Konstytucja, ratyfikowane umowy międzynarodowe, w tym prawo Unii Europejskiej, oraz ustawy – to „maksymalne” akty prawne, które mogą oddziaływać na niekorzyść oskarżonego. Wszystkie akty prawne niższej rangi mogą oddziaływać tylko na korzyść oskarżonego. Na samym dole piramidy znajdują się zwyczaj i prawo zwyczajowe, z których wyprowadza się prawo do „zmniejszania” odpowiedzialności karnej, która została ukształtowana w ustawie.

Jak podkreślił Jacek Potulski, kontratyp musi mieć typowy, powtarzalny charakter oraz konkretne znamiona. Kontratypy wiosenne odnoszą się do zwyczajów takich jak topienie marzanny, prima aprilis, śmigus-dyngus czy sobótka, znanych od kilku wieków. Kontratypy pozaustawowe są zakorzenione w tradycji, historii. Podobnie z pozaustawowymi kontratypami weselnymi, w tym pozaustawowym kontratypem dotyczącym rozbijania szkła przed domem panny młodej, co wciąż jest praktykowane na wsiach kaszubskich, czy pozaustawowym kontratypem związanym z brakiem tablicy rejestracyjnej na pojeździe z parą młodą – zamiast niej jest tablica weselna z napisem „para młoda”. To drugie zachowanie jest podobne do wykroczenia, co wywołuje pytanie o ewentualne ponoszenie odpowiedzialności karnej. Jacek Potulski wskazał, że to jest istota kontratypu – dochodzi do naruszenia regulacji karnoprawnej, zachowanie takie ma pewien ładunek społecznej szkodliwości (anonimowość, utrudnienie identyfikacji kierującego), ale ze względu na – relatywnie nowy – zwyczaj, nie dochodzi do przypisania odpowiedzialności karnej. Wówczas kontratyp pozaustawowy zmniejsza społeczną szkodliwość czynu. Jest mnóstwo sytuacji, które prowadzą do wyłączenia odpowiedzialności karnej, gdy są społecznie uzasadnione. Zdaniem Jacka Potulskiego są zwyczaje, które powinny być analizowane przed kwestią bezprawności czynu, ale tablica weselna jest przykładem, że wspomniane zachowanie jest bezprawne, ale bezprawność jest wyłączona kontratypem pozaustawowym.

W opinii Jacka Potulskiego pozaustawowy kontratyp Halloween przyjął się w Polsce, ponieważ święto Halloween stało się już elementem polskiej kultury.

Drobne psikusy, takie jak np. posmarowanie czekoladą zamka do drzwi, są już dopuszczalne. Odniósł się także do pozaustawowego kontratypu prank’a, który odnosi się do wytworzenia sztucznej sytuacji, po to, aby nagrać reakcje ludzi. Zdaniem Jacka Potulskiego taki kontratyp pozaustawowy nie przyjął się jeszcze w Polsce, ponieważ prank nie został dotąd oceniony na poziomie znamion, a kontratyp ma swoje znamiona, typowe cechy.

Kontratyp-yeti

Jak tłumaczył Jacek Potulski, obecnie najważniejszy kontratyp pozaustawowy, poza zgodą „pokrzywdzonego” (zaznaczył, że określenie to zawiera w sobie błąd, bowiem skoro dzierżyciel zgodził się na naruszenie danego dobra prawnego, to nie jest pokrzywdzony), która jest „matką” wszystkich kontratypów pozaustawowych, to pozaustawowy kontratyp prawa do obrony. Ma on stwarzać możliwość składania fałszywych zeznań na Policji, w prokuraturze czy sądzie, w celu realizacji swojego prawa do obrony. Przekonywał, że powyższy kontratyp pozaustawowy jest ustalony – w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 9 listopada 2021 r. (sygn. I KZP 5/21), dotyczącej art. 233 § 1a k.k., jasno wskazuje się na istnienie kontratypu pozaustawowego. W oparciu o pozaustawowy kontratyp prawa do obrony umarzane są postępowania karne.

Innym przykładem jest pozaustawowy kontratyp sztuki. Zniszczenie obrazu przez artystę innego niż autor, oblanie zupą pomidorową lub farbą dzieła sztuki przez działaczy ekologicznych, zwracających uwagę na problemy środowiska naturalnego, to tylko przykłady zdarzeń, do których coraz częściej dochodzi w przestrzeni publicznej.

Jacek Potulski wskazał, że pozaustawowy kontratyp sztuki to „prawnicze yeti”, ponieważ w praktyce ciężko go znaleźć.

Przy ocenie powyższych zdarzeń odwołał się do zasady subsydiarności prawa karnego. Zasadniczo takie zachowania są publiczne – wiadomo, kto ich dokonał. Z tego względu Jacek Potulski zastanawiał się, czy w takich sytuacjach niewystarczające byłoby prawo cywilne. Dla niektórych osób pozapenalne konsekwencje ukarania za przestępstwo są bardzo poważne. To wymaga analizy, jak powinna się wówczas kształtować odpowiedzialność – w kontekście pierwszego przykładu – za zniszczenie cudzej rzeczy, aby zapewnić możliwość spektakularnego wyrazu artystycznego. Natomiast zdarzenia z udziałem działaczy ekologicznych, według Jacka Potulskiego, to przejaw swego rodzaju obywatelskiego nieposłuszeństwa – chodzi o pokazanie poważniejszego problemu. Podsumowując ten wątek dodał, że brak społecznej szkodliwości czynu, z uwagi na subsydiarność prawa karnego, powinien powodować przejście na ścieżkę prawa cywilnego.

Zwyczaj to „ustawa”?

W opinii Jacka Potulskiego większy problem z kontratypami pozaustawowymi jest nie na poziomie materialnoprawnym, ale na poziomie procesowoprawnym, tzn. przy realizacji której przesłanki z art. 17 § 1 k.p.k. możliwe jest umorzenie postępowania karnego. W art. 17 § 1 k.p.k. przewidziane są przesłanki niewszczynania postępowania karnego lub umorzenia wszczętego postępowania karnego. Do kontratypów ustawowych wprost odnosi się art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.: „Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy (…) ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa”. Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wskazał, że to procesowy argument za tym, iż ustawa ma stanowić, że nie ma przestępstwa – kontratyp musi być ustawowy (nawiązuje do tej kwestii w swoim artykule: M. Małecki, Kontratyp sztuki de lege lata, [w:] Odpowiedzialność karna artysty za obrazę uczuć religijnych, red. F. Ciepły, Warszawa 2014, s. 136–149).

W odniesieniu do tego Jacek Potulski wyjaśnił, że kontratyp pozaustawowy bardzo rzadko stanowi podstawę umorzenia postępowania karnego.

W praktyce spotkał się jednak z umorzeniami postępowań karnych dotyczących wspomnianego art. 233 § 1a k.k., a więc fałszywych zeznań, których podstawą był przytoczony art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. Twierdzi się bowiem, że przez pojęcie „ustawy” rozumie się całokształt stanu prawnego, a nie tylko akty prawne o nazwie „ustawa”, w tym np. Konstytucję czy ratyfikowane umowy międzynarodowe. Jeżeli dopuścić źródła prawa karnego na korzyść, które mają niższą rangę niż ustawa, to podstawą umorzenia może być również zwyczaj i prawo zwyczajowe. Zwłaszcza, że na gruncie art. 4 k.k. ustabilizowały się poglądy doktryny i orzecznictwa, iż przez pojęcie „ustawy” rozumie się właśnie stan prawny, a niekoniecznie tylko akty prawne o nazwie „ustawa”. Jacek Potulski tłumaczył, że taka jest interpretacja w praktyce – przy kontratypach pozaustawowych zastosowanie znajduje art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., a nie art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. („Nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy (…) zachodzi inna okoliczność wyłączająca ściganie”).

Na koniec Mikołaj Małecki zapytał, czy kontratypy pozaustawowe nie zmieniają jedynie reżimu odpowiedzialności z karnej na cywilną, nie wyłączając całkowicie odpowiedzialności prawnej danej osoby. Mianowicie, czy kontratypy pozaustawowe zwalniają tylko z odpowiedzialności karnej, a wciąż możliwe jest egzekwowanie odpowiedzialności cywilnej. Jacek Potulski odpowiedział, że zgoda „pokrzywdzonego” w zasadzie wyłącza każdą odpowiedzialność, choć w przypadku większości kontratypów pozaustawowych pozostaje możliwość egzekwowania odpowiedzialności cywilnej.

Dyskusja na temat kontratypów pozaustawowych najprawdopodobniej pozostanie wiecznie żywa. W nauce prawa karnego to zagadnienie szeroko opisywane (m.in. M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022). Uwzględnienie argumentów obu stron sporu doktrynalnego wymaga odniesienia i stanowczego stwierdzenia, że kontratypy pozaustawowe nie istnieją.

#ŁĄCZYNASKARNE

Kontratypy wiosenne – 13 maja 2024 r., goście: dr hab. Jan Kulesza, prof. UŁ i dr hab. Jacek Potulski, prof. UG

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube, w sezonie 2024 w poniedziałki w godz. 20:00-21:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki II.

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Kontratypy wiosenne – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. hab. Janem Kuleszą, prof. UŁ i dr. hab. Jackiem Potulskim, prof. UG pochodzi z serwisu Karne24.com.

Gościem programu 30 stycznia 2023 r. był dr Michał Grudecki – pracownik Katedry Prawa Karnego i Kryminologii Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, autor monografii o kontratypach pozaustawowych w polskim prawie karnym.

Zniszczenie własnej rzeczy nie jest obecnie penalizowane. Kodeks karny przewiduje aktualnie tylko jeden typ przestępstwa, który tyczy się wprawdzie m.in. niszczenia rzeczy, ale niebędącej własnością sprawcy. Zgodnie z art. 288 § 1 k.k.: „Kto cudzą rzecz niszczy, uszkadza lub czyni niezdatną do użytku, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Zastanawiające jest jednak, czy zniszczenie własnej rzeczy, szczególnie bez powodu, zasługuje na karę. Rozstrzygnięcie tego i wielu innych dylematów prawnych, w kwestii objęcia prawnokarną ochroną dóbr szczególnie cennych dla społeczeństwa, sprowadza się przede wszystkim do określenia społecznej akceptowalności danego zachowania. Kryterium to pozwala rozpoznać, czy konkretny typ zachowań powinien być karalny, czy też jego karalność nie byłaby uzasadniona.

Niszczenie wbrew regułom?

Michał Grudecki przytoczył myśl niemieckiego karnisty Hansa Welzela, który stwierdził, że dobra prawne nie są eksponatami muzealnymi, które należy chronić przed wszystkimi rodzajami naruszeń. Podkreślił przy tym, że dobra prawne są niejako eksploatowane przez społeczeństwo, a ustawodawca, będący reprezentantem społeczeństwa, wyznacza granice możliwości ich naruszania. W efekcie tworzą się reguły postępowania z dobrami prawnymi, a zachowania wykraczające poza te reguły są społecznie nieakceptowalne i bezprawne.

Prowadzący program dr hab. Mikołaj Małecki wyjaśnił, że na gruncie obowiązującego stanu prawnego karalne jest tylko niszczenie, uszkadzanie lub czynienie niezdatnej do użytku cudzej rzeczy ruchomej, dlatego niepenalizowane są zachowania, których przedmiotem czynności wykonawczej jest własna rzecz ruchoma. W związku z tym, nawet gdyby w treści art. 288 § 1 k.k. nie było znamienia „cudza”, to zakres karalności nie zmieniłby się.

Michał Grudecki wskazał, że z istoty prawa własności wynika bowiem prawo do zniszczenia własnej rzeczy.

Z uwagi na to, w przypadku usunięcia znamienia „cudza” z art. 288 § 1 k.k., zniszczenie własnej rzeczy byłoby zgodne z wspomnianymi regułami postępowania, a zatem nie stanowiłoby przestępstwa. Michał Grudecki dodał, że mogłyby wówczas pojawić się reguły postępowania odnoszące się do szczególnych dóbr prawnych, zgodnie z którymi niszczenie niektórych własnych rzeczy nie byłoby społecznie akceptowalne, a więc byłoby bezprawne.

Jeden z czytelników portalu „Dogmaty Karnisty” stwierdził, że: „Wszystko zależy od sytuacji. Przede wszystkim karalne powinno być niszczenie swojej własności w sposób, który może spowodować zagrożenie dla innych osób lub ich mienia. Druga sytuacja, gdy niszczy się swoją własność, ale jednocześnie ta własność jest cenna dla społeczeństwa, czyli chodzi tu głównie o zabytki, dzieła sztuki, przedmioty o dużej wartości dla kultury itp. I trzecia sytuacja – niszczenie własności, która mogłaby służyć społeczeństwu i tu by chyba pasowało między innymi niszczenie/marnowanie żywności”.

Zdaniem Mikołaja Małeckiego uzasadnione byłoby powyżej opisane różnicowanie poszczególnych sytuacji, w zależności od rodzaju naruszanych dóbr prawnych. Ponadto Michał Grudecki wskazał, że kryterium zróżnicowania zachowania karalnego od niekaralnego mógłby być również sposób naruszania dóbr prawnych. Nawiązał tym samym do nagrania zamieszczonego w Internecie, na którym niszczony, a dokładniej podpalony jest zakupiony w tym celu samochód. W jego opinii taki czyn może być rozpatrywany pod kątem przestępstwa z art. 163 § 1 k.k., które polega na sprowadzeniu zdarzenia zagrażającego życiu lub zdrowiu wielu osób albo mieniu w wielkich rozmiarach, mającego postać eksplozji materiałów wybuchowych lub łatwopalnych. Dla przyjęcia realizacji znamion tego przestępstwa konieczne jest sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa dla wskazanych dóbr prawnych, dlatego doprowadzenie do wybuchu samochodu na środku zamarzniętego jeziora, podczas gdy osoby nagrywające to zdarzenie były daleko od miejsca wybuchu, nie spełniło tego warunku.

Pierwotna i wtórna legalność

Toczy się w doktrynie prawa karnego spór, czy dane specyficzne zachowanie, np. zadanie ciosu w walce mieszanych sztuk walki, jest pierwotnie legalne, bowiem nie narusza reguł postępowania z dobrem prawnym, czy jest wtórnie legalne, bowiem spełnia warunki kontratypu pozaustawowego. Kontratyp to okoliczność wyłączająca bezprawność czynu, dekompletująca strukturę przestępstwa, która w konsekwencji wyłącza odpowiedzialność karną. Kodeks karny przewiduje tylko 3 kontratypy, tj. obronę konieczną, stan wyższej konieczności oraz dozwolone ryzyko. Kontratypy pozaustawowe, jak sama nazwa wskazuje, nie są zaś przewidziane przez ustawę, tylko wyinterpretowane przez doktrynę.

Michał Grudecki wyjaśnił, że jego zdaniem różnica między pierwotną a wtórną legalnością polega na tym, iż w przypadku sytuacji kontratypowej (wtórna legalność) ewidentnie widoczna jest kolizja dwóch dóbr prawnych i niemożliwy jest taki sam poziom ich ochrony, w przeciwieństwie do sytuacji braku naruszenia reguł postępowania (pierwotna legalność). Sprawca czynu narusza jedno dobro prawne, poświęca je, aby zachować na tym samym poziomie ochronę drugiego dobra prawnego.

Michał Grudecki tłumaczył, że przy sytuacjach kontratypowych to poświęcenie nie jest społecznie opłacalne, ale brak zezwolenia na to poświęcenie byłoby społecznie nieopłacalne.

Według niego zabicie człowieka w obronie koniecznej nie może być pozytywnie wartościowane, ponieważ pozbawia się człowieka życia, czyli najcenniejszego dobra prawnego. Powołał się na stwierdzenie prof. dr. hab. Andrzeja Zolla, który miał stwierdzić, że kontratypy to wybór mniejszego zła. Zabicie człowieka, nawet w obronie koniecznej, nie jest społecznie akceptowalne, a ponadto jest wyjątkowe i choć powtarzalne, bowiem kontratyp ma neutralizować inny typ czynu zabronionego, a nie jednorazową sytuację, to niemające miejsca w życiu codziennym. Ustawodawca wprowadzając do systemu prawnego kontratyp reguluje tym samym sytuacje anormalnego naruszania dóbr prawnych.

Według Michała Grudeckiego kontratypy muszą być uregulowane w ustawie.

Na płaszczyźnie językowej chociażby łatwo zauważyć, że jeżeli kontratyp odnosi się do typu czynu zabronionego zamieszczonego w ustawie, to sam kontratyp musi być również przewidziany przez ustawę. Przemawia za tym zasada określoności prawa oraz funkcja gwarancyjna prawa karnego, ale także zasada legalizmu, ponieważ tworzenie ad hoc kontratypu pozaustawowego przez władzę sądowniczą jest wkroczeniem w kompetencje władzy ustawodawczej, a organy władzy publicznej powinny działać na podstawie i w granicach prawa.

Mikołaj Małecki podał dwa przykłady niszczenia cudzej rzeczy ruchomej. Pierwszy polegał na zniszczeniu za pomocą miecza w galerii sztuki kontrowersyjnego obrazu, przedstawiającego symbolikę religijną, w efekcie ataku na uczucia religijne. Drugi polegał na zniszczeniu poprzez oblanie zupą w galerii sztuki obrazu, w efekcie protestu klimatycznego. Oceniając te przykłady Michał Grudecki wskazał, że w przypadku z pierwszego przykładu może zachodzić stan wyższej konieczności, ponieważ kontrowersyjny religijnie obraz jest źródłem niebezpieczeństwa dla uczuć religijnych sprawcy, który poświęca w imię dobra wyższej wartości lub tej samej wartości. W zależności od ważenia dóbr prawnych, zastosowanie może znaleźć odpowiednio stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność (kontratyp z art. 26 § 1 k.k.) lub winę (ekskulpant z art. 26 § 2 k.k.). Natomiast w przypadku z drugiego przykładu niemożliwe może okazać się przypisanie winy sprawcy, w oparciu o art. 1 § 3 k.k., bowiem nie można wymagać od niego zachowania zgodnego z prawem, a w efekcie stwierdzenia popełnienia przestępstwa – zastrzegł jednak, że mechanizm ten powinien być wykorzystywany w wyjątkowych sytuacjach.

Dowody wdzięczności

W swojej monografii Michał Grudecki szeroko omawia kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym (M. Grudecki, Kontratypy pozaustawowe w polskim prawie karnym, Warszawa 2022). Podczas programu natomiast tłumaczył, że prawo karne nie może ingerować we wszystkie zachowania, które są nieetyczne lub źle postrzegane z punkt widzenia zasad moralnych.

Jeden z widzów zadał pytanie: „Czy istnieje pozaustawowy kontratyp zwyczaju? Czy spontaniczne wręczanie drobnych świątecznych upominków nauczycielom akademickim, czyli osobom pełniącym funkcję publiczną powinno być bezprawne?”. Pytanie to można uogólnić i odnieść również do lekarzy, nauczycieli szkolnych czy urzędników.

Michał Grudecki wyjaśnił, że wyróżnia trzy kategorie zwyczaju. Pierwszą kategorią jest zwyczaj znany i akceptowany przez większość dominującej kultury w społeczeństwie lub przez węższą grupę społeczeństwa, jeżeli nie narusza cennych dóbr prawnych większości społeczeństwa. W takim przypadku wręczenie upominku jest pierwotnie legalne, bowiem nie narusza reguł postępowania z dobrem prawnym. Drugą kategorią jest zwyczaj małżeństw romskich, zawieranych z młodymi kobietami. W Polsce zgodnie z art. 10 § 1 k.r.o.: „Nie może zawrzeć małżeństwa osoba nie mająca ukończonych lat osiemnastu. Jednakże z ważnych powodów sąd opiekuńczy może zezwolić na zawarcie małżeństwa kobiecie, która ukończyła lat szesnaście, a z okoliczności wynika, że zawarcie małżeństwa będzie zgodne z dobrem założonej rodziny”. W jego opinii zwyczaj ten spełnia cechy kontratypizacji, bowiem widoczna jest kolizja dóbr, dla której ustawodawca powinien znaleźć odpowiednie rozwiązanie. Trzecią kategorią jest zwyczaj obrzezania rytualnego, czyli głębokiej ingerencji rodziców w sferę intymną dziecka. Michał Grudecki przekonywał, że nacisk takiego zwyczaju na decyzję rodziców powoduje, iż spełnia on cechy ekskulpacji.

W odpowiedzi na pytanie Michał Grudecki wskazał, że zwyczaj wręczania upominków jest coraz mniej akceptowany. Prawo karne zabrania wręczania jakichkolwiek korzyści majątkowych, nawet drobnych upominków. Podnosi się, że takie zachowania mogą zaburzać prawidłowe funkcjonowanie urzędów państwowych czy samorządowych, a także innych jednostek w przyszłości, bowiem istnieje ryzyko odnowienia relacji między funkcjonariuszem publicznym a zainteresowanym, wręczającym upominek. Jeżeli relacja odnowi się, ponieważ przykładowo pacjent ponownie zachoruje lub petent będzie potrzebował załatwić kolejną sprawę, to istnieje ryzyko, że funkcjonariusz publiczny, mający w pamięci otrzymany wcześniej upominek, będzie ponadprzeciętnie lepiej zajmował się problemem konkretnej osoby.

W przypadku nauczycieli akademickich ryzyko odnowienia relacji wynika z dwustopniowości większości kierunków studiów. Jeżeli bowiem student podaruje promotorowi upominek po ukończeniu 1. stopnia studiów, to w przyszłości relacja może odnowić się, gdy student będzie kontynuował naukę na studiach 2. stopnia i będzie seminarzystą u tego samego promotora, który może lepiej prowadzić tego studenta niż pozostałych.

W kwestii dowodów wdzięczności Michał Grudecki podsumował, że reguły postępowania z prawidłowym funkcjonowaniem urzędów pozwalają na wręczanie drobnych upominków, ale tylko w sytuacji, w której zarówno wręczający, jak i przyjmujący mają pewność, iż relacja, która ich wiązała, nie odrodzi się w przyszłości.

Jeżeli strony pewności takiej nie mają, to zainteresowany powinien powstrzymać się od próby wręczenia upominku, a funkcjonariusz publiczny – w ostateczności odmówić jego przyjęcia.

Z przeprowadzonej dyskusji wynika, że niekaralność niszczenia własnych rzeczy to w pierwszej kolejności efekt braku typu czynu zabronionego w Kodeksie karnym, który penalizowałby tego rodzaju zachowania. Nawet przy założeniu nowelizacji, że niszczenie rzeczy byłoby generalnie spenalizowane, to zgodnie z regułami postępowania niszczenie własnych rzeczy byłoby pierwotnie legalne, bowiem wynika to z istoty prawa własności, a nie wtórnie legalne, w wyniku zastosowania kontratypu pozaustawowego. Postulatem de lege ferenda wartym rozważenia, przy uwzględnieniu obecnych problemów globalnych, jest spenalizowanie zachowań polegających na marnowaniu wody czy żywności lub produkowaniu zbyt dużej ilości odpadów, w wyniku zniszczenia własnej rzeczy. Podsumowując Michał Grudecki i Mikołaj Małecki byli jednak zgodni, że kontratypy, a więc okoliczności wyłączające bezprawność czynu, muszą być przewidziane przez ustawę, dlatego kontratypy pozaustawowe nie istnieją.

#ŁĄCZYNASKARNE

Wolno niszczyć swoją własność? – 30.01.2023 r., gość: dr Michał Grudecki

Program popularnonaukowy ŁĄCZY NAS KARNE jest emitowany na żywo na YouTube oraz Facebooku, w sezonie 2022/2023 w poniedziałki w godz. 19:00-20:00, oraz dostępny jako podcast na platformach streamingowych.

Kliknij i przeczytaj więcej o programie ŁĄCZY NAS KARNE.

Publikacja dofinansowana ze środków budżetu państwa, w ramach programu Ministra Edukacji i Nauki pod nazwą Społeczna odpowiedzialność nauki (nr projektu: SONP/SN/551016/2022, kwota dofinansowania: 59 000 zł, całkowita wartość projektu: 66 100 zł).

Autor: Mateusz Wiktorek – Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł Wolno niszczyć swoją własność? – ŁĄCZY NAS KARNE z dr. Michałem Grudeckim pochodzi z serwisu Karne24.com.